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　　文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 路偉廷

　　專(zhuān)利權經(jīng)國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)授予并公告后，任何單位和個(gè)人認為該專(zhuān)利不符合《專(zhuān)利法》及其實(shí)施細則的規定，自公告之日起可以請求國務(wù)院專(zhuān)利復審委員會(huì )宣告該專(zhuān)利無(wú)效。

　　隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子商務(wù)的快速發(fā)展，通過(guò)電子方式存儲數據以及在互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)商品或產(chǎn)品技術(shù)信息成為司空見(jiàn)慣的事情。這也導致網(wǎng)絡(luò )證據在無(wú)效程序中的使用越來(lái)越常見(jiàn)。但是，網(wǎng)絡(luò )證據以網(wǎng)絡(luò )環(huán)境為依托，具有電子化、無(wú)形性和易破壞性，其真實(shí)性、證明力和公開(kāi)時(shí)間均有待考證，在無(wú)效應用中也就存在多種情形。

　　本文以案例為索引，試探網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售證據在無(wú)效宣告請求中的應用。

　　案情簡(jiǎn)介：案件涉及專(zhuān)利號為201330024993.2，案件編號為6W109327,發(fā)明名稱(chēng)為《包裝袋（沈師傅雞蛋干）》的外觀(guān)專(zhuān)利無(wú)效。在該案件中，請求人提交了一份公證書(shū)作為現有設計的證據，在該公證書(shū)中記載了通過(guò)百度搜索“沈師傅雞蛋干 亞馬遜”，在搜索列表中打開(kāi)“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5一食品－亞馬遜中國”的網(wǎng)頁(yè)，打開(kāi)該網(wǎng)頁(yè)左方圖片的放大圖進(jìn)行保存的過(guò)程。通過(guò)上述過(guò)程可知證據1.1網(wǎng)頁(yè)上的圖片來(lái)源可靠，其存在于亞馬遜中國的網(wǎng)站上。證據1.1保存的網(wǎng)頁(yè)是亞馬遜中國網(wǎng)站上的產(chǎn)品銷(xiāo)售頁(yè)面，產(chǎn)品名稱(chēng)為“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5”，品牌為“成都沈師傅”，上架時(shí)間為“2010年05月23日”，網(wǎng)頁(yè)上還有從2010年11月04日到2015年06月08日的98條買(mǎi)家評論。網(wǎng)頁(yè)上的商品圖片顯示兩個(gè)生產(chǎn)日期分別是2010年04月14日和2012年03月02日的雞蛋干產(chǎn)品，見(jiàn)下頁(yè)附圖。

　　請求人主張使用證據1.1保存的網(wǎng)頁(yè)上生產(chǎn)日期為2012年03月02日的雞蛋干產(chǎn)品的包裝袋與涉案專(zhuān)利進(jìn)行對比，證明涉案專(zhuān)利不符合專(zhuān)利法第23條第1款的規定。

　　專(zhuān)利權人認為，證據1.1中網(wǎng)頁(yè)上的商品圖片顯示兩個(gè)生產(chǎn)日期分別是2010年04月14日和2012年03月02日的雞蛋干產(chǎn)品，專(zhuān)利權人經(jīng)過(guò)比對發(fā)現，這兩個(gè)生產(chǎn)日期的產(chǎn)品采用的是不同的包裝袋，也就是說(shuō)該證據中包裝袋的外觀(guān)是不同的。請求人也認可包裝袋會(huì )隨著(zhù)產(chǎn)品批次的不同進(jìn)行更換。同時(shí)，亞馬遜上顯示的商品的上架時(shí)間為2010年05月23日，生產(chǎn)日期為2012年的產(chǎn)品顯然不可能在上架時(shí)就上傳到亞馬遜上公開(kāi)，其公開(kāi)時(shí)間必然晚于包裝袋上所顯示的生產(chǎn)日期。然而，自上架后，亞馬遜上根本就沒(méi)有任何關(guān)于商品展示圖片的上傳和修改記錄，也就是說(shuō)，亞馬遜上的商品展示圖片可以無(wú)痕跡的修改。而且，雖然有買(mǎi)家的評論，但沒(méi)有任何評論是附有圖片的，也就是說(shuō)，不能證明買(mǎi)家在申請日前購買(mǎi)了亞馬遜上圖片所展示的產(chǎn)品。因此，亞馬遜的上架時(shí)間和生產(chǎn)日期都不能作為商品的公開(kāi)時(shí)間，亞馬遜網(wǎng)站上所展示的產(chǎn)品也有可能是在涉案專(zhuān)利的申請日之后公開(kāi)的。

　　針對上述焦點(diǎn)問(wèn)題，合議組認為：證據1.1中的亞馬遜中國網(wǎng)站的銷(xiāo)售頁(yè)面顯示，產(chǎn)品名稱(chēng)為“沈師傅雞蛋干（醬香）100g*5”的商品自2010年05月23日上架銷(xiāo)售，網(wǎng)頁(yè)上還顯示有從2010年11月04日到2015年06月08日的98條買(mǎi)家評論，說(shuō)明該產(chǎn)品從上架后在亞馬遜中國網(wǎng)站上長(cháng)期銷(xiāo)售。

　　按照一般常識和商業(yè)慣例，商家不會(huì )將過(guò)期的產(chǎn)品上傳到網(wǎng)站上進(jìn)行展示銷(xiāo)售，也就是說(shuō)證據1.1中生產(chǎn)日期為2012年03月02日的雞蛋干產(chǎn)品圖片在其保質(zhì)期到期日2012年12月02日之前在網(wǎng)頁(yè)上公開(kāi)具有高度的蓋然性，而該日期在涉案專(zhuān)利的申請日之前。因此，證據1.1中顯示的生產(chǎn)日期為雞蛋干產(chǎn)品圖片可以作為涉案專(zhuān)利的現有設計，評價(jià)其是否符合專(zhuān)利法第23條第1款的規定。

　　可見(jiàn)，在該案件中，雖然圖片可以無(wú)痕跡的更改，但鑒于其是一個(gè)銷(xiāo)售平臺，銷(xiāo)售的產(chǎn)品還具有保質(zhì)期，即使生產(chǎn)日期和上架日期不能作為公開(kāi)日期，但根據一般常識和商業(yè)慣例，商家不會(huì )將過(guò)期產(chǎn)品上傳到網(wǎng)站上進(jìn)行展示銷(xiāo)售，因此，公開(kāi)時(shí)間必然在保質(zhì)期之前，故而推知公開(kāi)日期。

　　筆者認為，該案件中關(guān)于公開(kāi)時(shí)間的認定實(shí)際上還是存在問(wèn)題的，因為商品的展示圖片可以任意修改而不留痕跡，亞馬遜的賣(mài)家也有可能在本申請的申請日以后上傳一個(gè)已經(jīng)過(guò)期的產(chǎn)品，以形成假證，進(jìn)而無(wú)效涉案專(zhuān)利。那么，本案還有一個(gè)問(wèn)題，亞馬遜的賣(mài)家有沒(méi)有動(dòng)機去制造假證。如果賣(mài)家與請求人存在利益關(guān)系，就有可能違背上述商業(yè)慣例而展示過(guò)期產(chǎn)品。

　　網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售的證據，首先要看銷(xiāo)售平臺的可靠程度，然后看銷(xiāo)售行為是否真是存在，是否已經(jīng)構成了在先銷(xiāo)售，銷(xiāo)售行為是否能夠真實(shí)的被固定，有沒(méi)有被篡改的可能；再者，還要將銷(xiāo)售的產(chǎn)品與專(zhuān)利進(jìn)行比對，看是否構成專(zhuān)利的現有技術(shù)或者現有設計。

　　該案件給我們的啟示是，網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售的證據與其他的網(wǎng)絡(luò )證據在公開(kāi)時(shí)間的認定上是存在差異的。對于在網(wǎng)絡(luò )上通過(guò)新聞或者微博等展示的產(chǎn)品信息，如果一旦被證明可以被任意編輯而且不留痕跡，則即使做了公證，也不能以發(fā)布時(shí)間作為公開(kāi)時(shí)間，這種證據基本上就是不可用的；而網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售的證據，即使證明展示的圖片可以任意編輯而且不留痕跡，但如果能夠從所展示的圖片或者網(wǎng)頁(yè)文字中獲取生產(chǎn)日期和保質(zhì)期，便可以據此推算出最晚公開(kāi)日，以此認定公開(kāi)時(shí)間。