文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 王寶筠

　　摘要：

　　隨著(zhù)知識產(chǎn)權保護意識的增強，專(zhuān)利侵權案件在我國日益增多，專(zhuān)利侵權也呈現出多樣化的特點(diǎn)。專(zhuān)利間接侵權作為專(zhuān)利侵權的一種特殊形態(tài)，越來(lái)越多的引發(fā)各界關(guān)注。本文擬針對專(zhuān)利間接侵權進(jìn)行概念的理順，重點(diǎn)針對如何對專(zhuān)利間接侵權加以規制進(jìn)行討論。

　　一、專(zhuān)利間接侵權的概念

　　專(zhuān)利間接侵權，并非是我國法律條款中的標準術(shù)語(yǔ)。盡管在探討專(zhuān)利間接侵權問(wèn)題的過(guò)程中，一些學(xué)者就專(zhuān)利間接侵權進(jìn)行了解讀，但多屬于專(zhuān)利間接侵權表現形態(tài)層面的闡述，缺乏對于該術(shù)語(yǔ)的內在屬性方面的定義。

　　本文認為，可以從專(zhuān)利間接侵權的“間接”以及“侵權”兩個(gè)屬性來(lái)對專(zhuān)利間接侵權這一術(shù)語(yǔ)加以定義。

　　專(zhuān)利間接侵權中的“間接”與“直接”相對，這意味著(zhù)所謂的專(zhuān)利間接侵權并不直接構成專(zhuān)利侵權，即，專(zhuān)利間接侵權所對應的行為并非按照專(zhuān)利侵權判斷中全面覆蓋原則1所要求的那樣，完整實(shí)施了專(zhuān)利保護的技術(shù)方案。

　　專(zhuān)利間接侵權中的“侵權”，意味著(zhù)專(zhuān)利間接侵權行為，以間接的方式參與或促使了專(zhuān)利侵權的發(fā)生，使得專(zhuān)利間接侵權行為人中從中獲利，導致專(zhuān)利權人利益受損。

　　由此，本文認為，專(zhuān)利間接侵權，應是本身并未完整實(shí)施專(zhuān)利保護的技術(shù)方案，卻以間接的方式，參與或促使了專(zhuān)利侵權的發(fā)生的侵權形式。

　　根據上述對專(zhuān)利間接侵權的定義，專(zhuān)利間接侵權行為人通過(guò)其間接行為獲利，侵害了專(zhuān)利權方的合法權益，從公平、正義、充分保護技術(shù)創(chuàng )新的角度，應當對專(zhuān)利間接侵權行為予以懲戒；但同時(shí)，專(zhuān)利間接侵權行為由于并不滿(mǎn)足專(zhuān)利侵權中全面覆蓋原則這一基礎性要求，難以直接適用現有的專(zhuān)利侵權判斷體系進(jìn)行侵權與否的判斷，甚至，如果脫離開(kāi)全面覆蓋原則來(lái)進(jìn)行專(zhuān)利間接侵權的判斷，將會(huì )極大動(dòng)搖現有的專(zhuān)利侵權判斷體系，對專(zhuān)利間接侵權判斷的把握不當更會(huì )導致專(zhuān)利權人的私權被過(guò)度放大，影響公眾利益。

　　基于現有的專(zhuān)利侵權判斷體系無(wú)法解決上述問(wèn)題，僅能以?xún)煞N思路來(lái)尋求解決之道。要么是在現有法律體系中的上位法中尋找解決方案，要么則是需要創(chuàng )造出適應此種情形的法律法規來(lái)解決該問(wèn)題。

　　二、專(zhuān)利間接侵權與共同侵權

　　在現有法律體系中，除了規定一般意義的侵權之外，還針對共同侵權行為進(jìn)行了法律規定。對于能否采用共同侵權這一上位法來(lái)處理專(zhuān)利間接侵權，不同學(xué)者提出了針?shù)h相對的觀(guān)點(diǎn)。

　　1、專(zhuān)利間接侵權立法層面的“獨立說(shuō)”

　　一些學(xué)者認為，專(zhuān)利間接侵權不同于共同侵權，其本身具有特殊性和獨立性[1]，我國應該參照美國等國家的立法經(jīng)驗，單獨引入專(zhuān)利間接侵權制度。此種觀(guān)點(diǎn)也被稱(chēng)為專(zhuān)利間接侵權立法層面的“獨立說(shuō)”。

　　“獨立說(shuō)”具體認為：

　　第一、專(zhuān)利間接侵權的內涵與共同侵權的內涵不同[2]。這種內涵上的差異，使得如果采用共同侵權來(lái)處理專(zhuān)利間接侵權，有可能株連一大批人[3]。

　　第二、專(zhuān)利間接侵權與共同侵權的成立條件不同。共同侵權成立需要以直接侵權成立為前提條件，而專(zhuān)利間接侵權的成立并不必須具備上述條件。

　　第三、專(zhuān)利間接侵權與共同侵權在過(guò)錯層面的要求不同。共同侵權的成立需要以具備共同過(guò)錯為基礎，而專(zhuān)利間接侵權則不然。

　　當然，還有學(xué)者針對訴訟程序、承擔責任等方面將專(zhuān)利間接侵權與共同侵權進(jìn)行了詳細的比較，進(jìn)而得出專(zhuān)利間接侵權相比共同侵權具有特殊性，無(wú)法由現行法律體系所包容，應該獨立立法的結論[4]。

　　2、專(zhuān)利間接侵權立法層面的“從屬說(shuō)”

　　“從屬說(shuō)”認為，獨立的專(zhuān)利間接侵權理論違反了我國專(zhuān)利法的基本原理，破壞了專(zhuān)利法理論體系的結構[5]。所謂的專(zhuān)利間接侵權，完全能夠采用民法中現有的共同侵權來(lái)確定侵權與否及賠償責任，無(wú)需再單獨引入專(zhuān)利間接侵權；所謂的專(zhuān)利間接侵權方面的制度創(chuàng )新是一個(gè)偽命題[6]。

　　持從屬說(shuō)觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認為，專(zhuān)利間接侵權起源于美國的相關(guān)判例，其概念源于普通法中的共同侵權之原理。專(zhuān)利間接侵權相比與共同侵權本身并不具有特殊性，所謂的特殊性實(shí)際上是對普通法中共同侵權的誤讀，其具體觀(guān)點(diǎn)如下：

　　第一、有關(guān)專(zhuān)利間接侵權與共同侵權在內涵上的不同，從屬說(shuō)認為，在專(zhuān)利權共同侵權的所涵蓋的范圍大于專(zhuān)利間接侵權所涵蓋的范圍的情況下2，完全能夠采用共同侵權的一般判斷原理，對獨立說(shuō)中所謂的“株連一大批人”的行為是否構成侵權進(jìn)行準確的判斷。如果所謂的株連的人的行為，例如“專(zhuān)門(mén)”銷(xiāo)售專(zhuān)利產(chǎn)品或提供柜臺且從中獲利的行為，確系構成侵權，則確定該行為人侵權并不構成所謂的株連[7]。

　　第二、有關(guān)專(zhuān)利間接侵權和共同侵權的成立條件不同，獨立說(shuō)認為這其實(shí)是混淆了權利救濟方式中的侵害防止請求權與損害賠償請求權。侵害防止請求權適用于實(shí)際損害尚未發(fā)生之時(shí)，用于預防損害的發(fā)生[8]。如果有證據足以證明專(zhuān)利權有遭受損害之可能，雖無(wú)確定的損害，專(zhuān)利權人也可獲得救濟，此時(shí)其所主張的即為侵害防止請求權而非損害賠償請求權。這不但不是說(shuō)間接侵權可以獨立于直接侵權存在，反而可以認為是在重申“沒(méi)有直接侵權發(fā)生，就不會(huì )有間接侵權”這一基本法理。

　　第三、專(zhuān)利間接侵權與共同侵權在過(guò)錯層面的要求不同，獨立說(shuō)認為共同侵權中已由“共同過(guò)錯”走向了“行為關(guān)聯(lián)”，即不再強調意思聯(lián)絡(luò )，只需數個(gè)加害人行為緊密聯(lián)系且導致同一損害結果即可。這和專(zhuān)利間接侵權的并不要求過(guò)錯并無(wú)區別，因此無(wú)需將二者區分對待。

　　3、本文觀(guān)點(diǎn)

　　本文認為，作為與直接專(zhuān)利侵權相對應的概念，專(zhuān)利間接侵權所強調的是以間接的方式參與專(zhuān)利侵權或促使專(zhuān)利侵權的發(fā)生，此種參與或促使的方式，使得專(zhuān)利間接侵權行為人成為了專(zhuān)利侵權的共同行為人，與其他行為人一起導致專(zhuān)利侵權行為的發(fā)生。某種意義來(lái)說(shuō)，專(zhuān)利間接侵權被稱(chēng)為以間接方式導致的共同侵權似乎更為準確。

　　“獨立說(shuō)”忽視了專(zhuān)利間接侵權是以間接的方式共同參與到專(zhuān)利侵權中這一事實(shí)，錯誤解讀出了專(zhuān)利間接侵權相對于共同侵權的特殊性和獨立性。應該認識到的是，美國立法中獨立引入專(zhuān)利間接侵權的原因在于，其基于普通法的體系，以判例為指導，缺乏概括性的上位法來(lái)調整專(zhuān)利間接侵權這一特定情況。應該認識到，專(zhuān)利間接侵權本質(zhì)上仍屬共同侵權的一種，且由于我國屬于大陸法系國家，存在上位法民法可依，因此，完全無(wú)需為專(zhuān)利間接侵權構建與共同侵權相獨立的法律制度。

　　從屬說(shuō)的問(wèn)題在于存在實(shí)際操作方面的缺陷。從屬說(shuō)強調可以采用共同侵權來(lái)調整專(zhuān)利間接侵權，并在理論上進(jìn)行了詳細的分析。但應該認識到，理論與現實(shí)存在差距。專(zhuān)利本身所具有的技術(shù)性特點(diǎn)，以及專(zhuān)利權利要求的表現形式，都導致專(zhuān)利間接侵權具有許多與常規共同侵權情形的特殊之處。如果對這些特殊之處不做明確的規定，則會(huì )對司法審判造成實(shí)際的困難；進(jìn)而，如果由法官依據自由裁量權來(lái)進(jìn)行判決，則有可能會(huì )造成尺度上的不統一，使得專(zhuān)利間接侵權成為權利不確定的灰色地帶，引發(fā)激烈的爭議。

　　本文認為，作為屬于共同侵權一種的專(zhuān)利間接侵權，理論上來(lái)說(shuō)應當能夠采用共同侵權加以規制，立法層面無(wú)需在共同侵權之外獨立構建專(zhuān)利間接侵權法律制度。同時(shí)，由于專(zhuān)利侵權在技術(shù)層面所具有的特殊性，如何適用于共同侵權來(lái)進(jìn)行專(zhuān)利侵權判斷存在特殊或模糊之處，因此，有必要就專(zhuān)利共同侵權的典型特征在立法層面加以明確，以便使得適用共同侵權進(jìn)行專(zhuān)利間接侵權判斷時(shí)更具可操作性。

　　注釋?zhuān)?

　　1.專(zhuān)利侵權的判定遵循“全面覆蓋原則”，即被訴侵權技術(shù)方案的技術(shù)特征只有包含了權利要求記載的全部技術(shù)特征，才能判定侵權成立，此即專(zhuān)利直接侵權的基本判定原則。參見(jiàn)：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權責任法視角下我國專(zhuān)利間接侵權的規則審視與立法設計》，載《2013年中華全國專(zhuān)利代理人協(xié)會(huì )年會(huì )暨第四屆知識產(chǎn)權論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。

　　2.在沒(méi)有清晰界定專(zhuān)利間接侵權的基礎上，理論界、實(shí)務(wù)界又將更多與提供涉及專(zhuān)利技術(shù)實(shí)施物品無(wú)關(guān)的行為不斷納入專(zhuān)利間接侵權的范圍。上述行為應屬于專(zhuān)利共同侵權的內容，專(zhuān)利間接侵權中并不應納入上述行為。參見(jiàn)：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權責任法視角下我國專(zhuān)利間接侵權的規則審視與立法設計》，載《2013年中華全國專(zhuān)利代理人協(xié)會(huì )年會(huì )暨第四屆知識產(chǎn)權論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。

　　參考文獻：

　　[1] 張通,劉筠筠.我國專(zhuān)利間接侵權規則審視與思考[J].中國發(fā)明與專(zhuān)利，2012,（2）：80.

　　[2] 張玲.我國專(zhuān)利間接侵權的困境及立法建議[J].政法論叢,2009,(2):42.

　　[3] 張玉敏,鄧宏光.專(zhuān)利間接侵權制度三論[J].學(xué)術(shù)論壇,2016,(1):142.

　　[4] 張玲.我國專(zhuān)利間接侵權的困境及立法建議[J].政法論叢,2009,(2):42,43.

　　[5] 于立彪.關(guān)于我國是否有專(zhuān)利間接侵權理論適用空間的探討[M].專(zhuān)利法研究，2007，431,432.

　　[6] 郝鐵川.權利沖突:一個(gè)不成為問(wèn)題的問(wèn)題[J]. 法學(xué)，2004,(3):3.

　　[7] 熊文聰.被誤讀的專(zhuān)利間接侵權規則[J]．東方法學(xué)，2011,(1):156.

　　[8] 李琛.知識產(chǎn)權法關(guān)鍵詞[M].北京：法律出版社，2006. 148.