文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 張亞洲

　　1993年12月1日，中國第一部《反不正當競爭法》正式施行，24年之后的2017年11月4日，中國全國人大常委會(huì )表決通過(guò)了新修訂的《反不正當競爭法》，新修訂后的反法將于2018年1月1日起施行。

　　多年來(lái)，中國社會(huì )各界對于反法的修訂給予高度的關(guān)注，千呼萬(wàn)喚終于得見(jiàn)其廬山真面目。相較于《專(zhuān)利法》、《商標法》、《著(zhù)作權法》這三大部門(mén)法較為頻繁的修訂而言，于1993年正式頒布施行的反法24年來(lái)巋然不動(dòng)，但這24年以來(lái)中國社會(huì )經(jīng)濟格局卻發(fā)生了翻天覆地的變化，市場(chǎng)成為資源配置的核心這一觀(guān)念已深入人心，雖然目前一些發(fā)達經(jīng)濟體仍因種種客觀(guān)原因不承認中國的市場(chǎng)經(jīng)濟地位，但這并不代表中國不是市場(chǎng)經(jīng)濟國家，市場(chǎng)經(jīng)濟的根本法則就是競爭，資源配置圍繞供需以競爭形態(tài)展開(kāi)。

　　但競爭應當有序，應當遵守公序良俗和誠實(shí)信用，因此競爭法是市場(chǎng)經(jīng)濟中的“憲法”，競爭法的兩個(gè)板塊，即《反不正當競爭法》和《反壟斷法》成為驅動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟健康、有序發(fā)展的兩架馬車(chē)。93版的反法除了反“不正當競爭”之外，還反“壟斷”，2008年《反壟斷法》正式施行后，反法中的反壟斷職能事實(shí)上已經(jīng)讓位于《反壟斷法》，因此本次修訂反法，立法者順應需要，將原反法中的反壟斷職能全部剔除，進(jìn)而使得反法成為名實(shí)相符的反法。

　　除此之外，本次修訂的反法還吸收了過(guò)去十多年間反不正當競爭領(lǐng)域法律適用的豐碩成果并將之法律化，特別涉及與知識產(chǎn)權有關(guān)的條款，修訂后，這些條款的體例更加清晰，結構更加合理，措辭更加嚴謹，并盡可能查漏補缺，這些均是本次修訂的鮮明特色。現就本次反法中涉及知識產(chǎn)權條款的內容逐一評析如下：

　　一、反法第二條第二款“誠實(shí)信用”原則

　　新版反法第二條第二款規定：本法所稱(chēng)的不正當競爭行為，是指經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，違反本法規定，擾亂市場(chǎng)競爭秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費者合法權益的行為。

　　93版反法第二條第二款規定：本法所稱(chēng)的不正當競爭，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權益，擾亂社會(huì )經(jīng)濟秩序的行為。

　　1、93版反法第二條第二款雖在總則部分，系原則性條款，但事實(shí)上近10年來(lái)，該條在具體案件中適用的頻率和爭議的程度使其顯得如此奪目，想必也遠遠超出了當初立法者的想象。尤其是涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭糾紛案件，大多數爭議都是援引該條解決，例如著(zhù)名的3Q大戰案（騰訊訴奇虎360扣扣保鏢不正當競爭）、百度訴奇虎360插標案、搜狗訴奇虎360瀏覽器默認設置案、百度訴搜狗輸入法案等無(wú)一不如此。

　　鑒于93版反法制訂并施行之時(shí)，中國并無(wú)互聯(lián)網(wǎng)，因而當時(shí)的立法者也根本想不到設置此類(lèi)條款規制有關(guān)行為，而近十年來(lái)隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)在中國的勃興，與之有關(guān)的爭議層出不窮，再由于涉及互聯(lián)網(wǎng)的競爭行為也并沒(méi)有違反《專(zhuān)利法》、《商標法》、《著(zhù)作權法》等部門(mén)法，因而該類(lèi)部門(mén)法也無(wú)任何適用空間，在此背景下反法就成為規制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭行為的不二法門(mén)，但縱覽反法分則部分的諸多條款，卻無(wú)一與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)，因此不得已只能選擇適用反法第二條第二款，即所謂的“誠實(shí)信用原則”這一如此上位和抽象的法律精神來(lái)處理微觀(guān)層面如此具體的紛爭案件。隨著(zhù)近十年來(lái)的法律實(shí)踐和探索，從反法第二條第二款又陸續延伸出“最小特權原則”，“非公益必要不干擾原則”等等，這些原則系微觀(guān)層面處理具體案件的經(jīng)驗總結，對于未來(lái)處理類(lèi)似案件具有很強的指導意義。

　　新版反法第十二條將以上法律實(shí)踐中總結出來(lái)的經(jīng)驗進(jìn)行了歸類(lèi)總結，創(chuàng )設出涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的四種比較典型的不正當競爭形態(tài)，即：

　?。?）未經(jīng)其他經(jīng)營(yíng)者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進(jìn)行目標跳轉；

　?。?）誤導、欺騙、強迫用戶(hù)修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品或者服務(wù)；

　?。?）惡意對其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；

　?。?）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò )產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。

　　因此待新版反法正式施行后，涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件將不再適用新版反法第二條第二款，直接援引第十二條即可。

　　2、反法第二條第二款中引入了“消費者權益損害”這一價(jià)值評價(jià)也是對既往法律實(shí)踐中積累經(jīng)驗的歸納總結，93版反法雖然所強調和評價(jià)的都是發(fā)生在經(jīng)營(yíng)者之間的競爭行為，上述行為的直接受益或受損者是經(jīng)營(yíng)者，但其間接受益或受損者一定是與該經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的消費者，因此在評價(jià)某一行為是否正當時(shí)忽視該行為對消費者權益的影響顯然是不客觀(guān)的，因此在新版反法中新增“消費者的合法權益是否損害”，并將此作為評價(jià)競爭行為正當與否的考慮情節之一，完整正確。

　　二、反法第六條，標識的保護

　　1、反法第六條總括來(lái)說(shuō)是對標識的保護，當然這種標識相較于商標而言，是更為上位和廣闊的概念。新版反法中將93版反法中第五條第（一）刪除，該條是“假冒他人的注冊商標”，事實(shí)上“假冒他人注冊商標”應該是《商標法》這一部門(mén)法管轄的范疇，且根據商標侵權形態(tài)法定原則，在《商標法》、《商標法實(shí)施條例》和最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，已經(jīng)明確列明了侵犯注冊商標專(zhuān)用權的各種類(lèi)型，因而93版反法第五條第（一）項的規定沒(méi)有了任何適用的余地，事實(shí)上法律實(shí)踐中也鮮有援引該條該項裁判案件的先例，所以本次修法時(shí)將該項剔除符合時(shí)宜。

　　2、新版反法第六條第（一）項將93版反法第五條第（二）項中的“知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢”修訂為“有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢”，雖然在字面意義上，這個(gè)變化不能說(shuō)不大，但事實(shí)上其本質(zhì)沒(méi)有變化。知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢與有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢之內涵和外延基本一致，之所以將“知名商品”修訂為“有一定影響的商品”是因為“知名商品”有評獎之嫌疑，主觀(guān)好惡色彩過(guò)濃重，而使用“有一定影響”這樣的詞匯顯得更加中性和客觀(guān)，另外雖然“特有”兩個(gè)字被剔除，但這并不意味著(zhù)在未來(lái)案件中不考慮原告主張的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢的特有性，此處的特有性事實(shí)上與注冊商標之顯著(zhù)性異曲同工。而關(guān)于如何認定“知名商品特有名稱(chēng)、包裝、裝潢”，事實(shí)上早在2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》中第一條至第五條已有十分清楚的規定，新版反法正式施行后，上述司法解釋確立的審查標準依舊適用。

　　3、新版反法第六條第（一）項最大的變化是添加了一個(gè) “等”字。再看93版反法發(fā)現其第五條第（二）項是封閉式規定，即只列舉了名稱(chēng)、包裝、裝潢這三種樣態(tài)，由于沒(méi)有“等”字，對于那些既非名稱(chēng)、也非包裝和裝潢的商品式樣的保護，就只能排除在外了，而事實(shí)上商品式樣保護的重要程度不亞于名稱(chēng)、包裝和裝潢，而此次修訂，加入了“等”字，也就意味著(zhù)除了商品式樣有可能納入保護范圍之外，如果在未來(lái)還有其他需要保護的形態(tài)，也可以在法律實(shí)踐中一并納入，做這樣寬口徑的規定顯然大大提升了反法適用的張力，也就是說(shuō)在未來(lái)不修法的情況下，反法將一樣可以適應未來(lái)新的社會(huì )經(jīng)濟形態(tài)。

　　4、新版反法第六條第（二）項是關(guān)于企業(yè)名稱(chēng)保護，將企業(yè)名稱(chēng)的保護細化為簡(jiǎn)稱(chēng)，字號等。其中關(guān)于簡(jiǎn)稱(chēng)保護，比較典型的案件是“廣本”案，即“廣州本田”，簡(jiǎn)稱(chēng)為“廣本”，對于類(lèi)似“廣本”這樣的企業(yè)名稱(chēng)的簡(jiǎn)稱(chēng)是否能夠給予保護，以前的確有爭議，一種觀(guān)點(diǎn)認為93版反法列明的企業(yè)名稱(chēng)中并不包括簡(jiǎn)稱(chēng)，如果擅自將簡(jiǎn)稱(chēng)納入保護范圍，等于不當地擴大了反法的保護范圍，而另一種觀(guān)點(diǎn)則認為不能機械教條地理解和適用反法對于企業(yè)名稱(chēng)的保護，企業(yè)名稱(chēng)的簡(jiǎn)稱(chēng)也應當屬于不正當競爭形態(tài)的一種，應納入反法規制的范疇。顯然本次反法修訂采納了第二種觀(guān)點(diǎn)。

　　此外新版反法第六條第（二）項是關(guān)于企業(yè)名稱(chēng)保護增加了“有一定影響的”這六個(gè)字，事實(shí)上這是必要的。既往適用93版《反不正當競爭法》處理爭議時(shí)，要認定被控侵權人構成“不正當競爭”，主張權利人最好提供證據證明其企業(yè)名稱(chēng)經(jīng)過(guò)其使用已經(jīng)在中華人民共和國境內產(chǎn)生了一定的影響力，本次修法時(shí)對此法律實(shí)踐予以吸納。另外《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第八條規定，廠(chǎng)商名稱(chēng)應在本聯(lián)盟一切國家內受到保護，沒(méi)有申請或注冊的義務(wù)，也不論其是否為商標的一部分。中國作為《巴黎公約》成員國，當然有義務(wù)對國外廠(chǎng)商名稱(chēng)給予保護，但其保護的前提同樣是該國外廠(chǎng)商名稱(chēng)應當已在中華人民共和國境內進(jìn)行了使用并產(chǎn)生了一定影響。

　　5、新版反法第六條第（二）項中的“社會(huì )組織名稱(chēng)（包括簡(jiǎn)稱(chēng)）”、姓名（包括筆名、藝名、譯名）等顯然是屬于“商品化權”的范疇。關(guān)于商品化權是近幾年法律實(shí)踐中各界討論多且爭議比較大的問(wèn)題，在既往的司法實(shí)踐中，有關(guān)“商品化權”保護的典型案件是2015年8月北京市高級人民法院審結的“功夫熊貓KUNGFUPANDA”案，該案中北京高院認為：功夫熊貓KUNFUPANDA”作為夢(mèng)工場(chǎng)公司知名影片及其中人物形象的名稱(chēng)已為相關(guān)公眾所了解，具有較高知名度。而且，該知名度的取得是夢(mèng)工場(chǎng)公司創(chuàng )造性勞動(dòng)的結晶，其所帶來(lái)的商業(yè)價(jià)值和商業(yè)機會(huì )也是夢(mèng)工場(chǎng)公司投入大量勞動(dòng)和資本所獲得的。因此，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”作為在先知名的電影名稱(chēng)及其中的人物形象名稱(chēng)應當作為在先“商品化權”得到保護。雖然大多數人都認為類(lèi)似“功夫熊貓”這樣的知名電影名稱(chēng)應該得到保護，但保護的依據是什么，以及如何進(jìn)行保護則爭議很大，本次新版反法第六條第（二）項對此進(jìn)行了明確地規定，顯然以后對于商品化權的保護就可以直接適用該條該款，這對于那些嚴重依賴(lài)文化創(chuàng )意的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者而言，將是莫大的福音。

　　6、新版反法第六條第（三）項中對“域名主體部分”的保護，事實(shí)上早在2001年最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò )域名民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中就已經(jīng)對域名如何進(jìn)行保護進(jìn)行了明確的規定。另外近幾年隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)信息搜索和傳播的變化，域名類(lèi)、網(wǎng)站名稱(chēng)和網(wǎng)頁(yè)類(lèi)不正當競爭糾紛案件整體數量有所下降。

　　7、新版反法第六條第（四）項顯然是兜底性條款，對于那些不能納入第六條第（一）至（三）項而又有可能引起誤認的混淆行為可歸入該條該項處理。

　　總的來(lái)說(shuō)，新版反法第六條很好地將既往不正當競爭類(lèi)案件的審判和執法經(jīng)驗歸納和總結后，予以吸收，上升為法律，為以后統一司法和執法奠定了良好的基礎。

　　三、反法第八條，虛假宣傳

　　新版反法第八條對應的是93版反法第九條，可稱(chēng)之為“虛假宣傳”條款，本次修訂后法律用語(yǔ)措辭更加嚴謹，93版反法規定的是“引人誤解的虛假宣傳應予禁止”，那么“不引人誤解的虛假宣傳”是否應于規制？結論當然是肯定的，可囿于當時(shí)法律規定的上述特定表述，使得法律適用時(shí)存在歧義，因此本次修訂時(shí)將其修改為“虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳”，顧名思義，“虛假的商業(yè)宣傳”應予禁止，“引人誤解的商業(yè)宣傳”也應予禁止，需要注意的是引人誤解的商業(yè)宣傳未必是“虛假的”，即使是真實(shí)的商業(yè)宣傳如果足以“引人誤解”，同樣應予禁止。

　　四、反法第九條，商業(yè)秘密保護

　　新版反法第九條是關(guān)于“商業(yè)秘密”保護的條款，對應的是93版反法第十條。商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密是整個(gè)反法中唯一與《專(zhuān)利法》這個(gè)部門(mén)法有直接關(guān)聯(lián)關(guān)系的條款。關(guān)于商業(yè)秘密保護，本次修訂并無(wú)任何特別之處，而有關(guān)商業(yè)秘密的如何進(jìn)行保護，事實(shí)上，在2007年最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》中第九條至第十七條已有十分詳盡的規定。

　　但規定的詳盡并不等于說(shuō)商業(yè)秘密案件解決起來(lái)更加容易，事實(shí)上商業(yè)秘密保護可能是反不正當競爭糾紛類(lèi)案件中保護難度最大的，維權成功概率最小的，最主要的原因還不在于法律規定的粗糙或細致與否，而在于權利的確定存在諸多不確定性以及被控侵權形態(tài)涉及證據的獲取的不易性，一般而言，只要上述兩項順利完成，而至于侵權比對已然可以按部就班地進(jìn)行。在法律實(shí)踐中，針對商業(yè)秘密保護中，有兩個(gè)實(shí)際困難：

　　1、將不是商業(yè)秘密的信息納入保護范圍，進(jìn)而導致權利確定邊界的模糊不清。不像《專(zhuān)利法》、《商標法》等部門(mén)法，對于經(jīng)過(guò)授權確權程序形成的私權，其邊界較為清晰，權利人知道其保護范圍有多大，對于不特定社會(huì )公眾而言也知道其權利邊界在哪里，進(jìn)而可進(jìn)行合理避讓?zhuān)虡I(yè)秘密具有的不可示人的特性，使得權利人有時(shí)并不知道自己的權利保護范圍有多大，有些案件中權利人將本屬于公知領(lǐng)域的信息納入保護范圍，進(jìn)而不適當地擴大了其商業(yè)秘密保護范圍，另一方面由于保護邊界不明，不特定社會(huì )公眾也不清楚如何避讓。因此往往待發(fā)生糾紛，經(jīng)過(guò)訴辨雙方博弈之后才會(huì )搞明白商業(yè)秘密保護的內容究竟是什么，雖然這個(gè)問(wèn)題十分困擾人，但這就是商業(yè)秘密自身特性所帶來(lái)的問(wèn)題。唯一的辦法就是當每一項的信息產(chǎn)生后，剔除公知領(lǐng)域的信息后，須及時(shí)將該信息予以固定并使之體系化，將其記載于物理載體上，比照專(zhuān)利申請文件中的權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)、附圖等形成一套圖文并茂的完整的內部文件，且對該文件進(jìn)行涉密管理，構建內部涉密管理體系，以此確定商業(yè)秘密的保護內容和邊界。

　　2、如何獲取被控侵權證據也是商業(yè)秘密中令人困惑不已的問(wèn)題，根據中國《民事訴訟法》確立的誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的原則，作為發(fā)起訴訟的一方當然有舉證證明被控侵權行為成立的義務(wù)，但對于一些涉及制作方法，生產(chǎn)工藝等事實(shí)，取證工作非常困難（當然方法專(zhuān)利中也存在類(lèi)似問(wèn)題），在這樣的情況下，只能在訴前充分調查的基礎上靈活運用中國《民事訴訟法》中的證據保全制度，利用舉證責任合理分配的原理來(lái)克服上述困難。

　　總而言之，商業(yè)秘密保護面臨的困難不是法律規定自身的問(wèn)題，而是如何將已有規定進(jìn)行有效執行的問(wèn)題。當然從更好保護商業(yè)秘密的角度看，如果能針對商業(yè)秘密進(jìn)行單獨立法，使之成為一個(gè)獨立的部門(mén)法，對于商業(yè)秘密保護，將大有裨益。