文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 盧錦文

　　對社會(huì )合法利益系統的維護，對侵權行為的否定以及對受害者權利的補救，增強對危害利益的剝奪、阻卻、懲罰、威懾、遏制侵權者的恣意任性，這正是法律責任的本質(zhì)所在。(1)我國《反壟斷法》根據壟斷違法行為性質(zhì)的不同規定了三種責任形式，即分別為刑事責任、行政責任、民事責任。然而令人遺憾的是，反壟斷法僅對相關(guān)人員妨礙壟斷行為調查以及壟斷執法機構中工作者違法實(shí)施反壟斷法設置了相應的刑事責任。雖然說(shuō)反壟斷法在本質(zhì)上屬于經(jīng)濟法的范疇，主要強調國家公權力對市場(chǎng)經(jīng)濟的干預和調控作用，然而，行政責任的承擔并不能彌補其他市場(chǎng)參與主體由于違法者的壟斷行為而遭受的損失，近年來(lái)，民事壟斷糾紛訴訟案件可謂是異軍突起，發(fā)展迅猛。因此，民事救濟及民事責任的承擔在反壟斷規制中亦十分重要。

　　對于濫用標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，根據我國相關(guān)法律的規定應承擔相應的“停止侵權”及“賠償損失”的民事法律責任，筆者在本節重點(diǎn)分析“賠償損失”責任中關(guān)于“損失”的認定問(wèn)題。我國《反壟斷法》第五十條只對壟斷行為實(shí)施者給他人造成的損失所應承擔的民事責任作了較為原則的規定，“給他人造成損失的，依法承擔民事責任”這樣的簡(jiǎn)單表述在具體的司法實(shí)踐中缺乏可操作性。最高人民法院于2012年《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《壟斷糾紛司法解釋》）對實(shí)施壟斷行為應承擔的民事責任作出了進(jìn)一步規定。該解釋雖然明確了壟斷行為實(shí)施者應承擔停止侵害、賠償損失等民事責任，并規定損失可以包括受害人因阻止壟斷行為而發(fā)生的合理開(kāi)支等內容，但是在具體案件的適用中顯然存在不足，需要借助相關(guān)民法理論才能對“損失”做出具體認定。

　　根據民法理論，民事責任簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)是指民事違法行為者基于民法的有關(guān)規定應承擔的民事責任，其責任類(lèi)型包括侵權責任和違約責任。因濫用市場(chǎng)支配地位所引起的民事責任并非合同關(guān)系引起的，所以當屬侵權責任，侵權責任法的相關(guān)規定亦適用于因濫用標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)支配地位而引起的侵權糾紛。然而，眾所周知反壟斷法本質(zhì)上屬于經(jīng)濟法的范疇，在涉及民事?lián)p害賠償這個(gè)問(wèn)題上，無(wú)論在作用或性質(zhì)上，反壟斷法意義上的民事賠償責任一定與普通的民事侵權賠償責任存在較大的不同。正如日本學(xué)者金澤良雄所指出的那樣：“民法中的民事責任目的在于維護民事主體的生存與發(fā)展，著(zhù)眼于民事權利的恢復；商法中的民事責任目的在于維護企業(yè)的存立及其經(jīng)營(yíng)，著(zhù)眼于企業(yè)的營(yíng)利性，二者都是為了維護私益；經(jīng)濟法調整的標準并不在于私人方面，而在于公的方面，經(jīng)濟法中的民事責任是采用私法性的手段以達到一定的經(jīng)濟政策目的?！?2)筆者認為，與普通的民事侵權賠償責任相比，反壟斷法意義上的民事賠償責任的特殊之處主要表現為：原告主體的不確定性，損害賠償額計算的復雜性，以及民事賠償責任目標上的多元性等等。

　　根據德國《反對限制競爭法》第33條的規定，受害者的損害賠償體現了補償性賠償責任，是對實(shí)際財產(chǎn)損失和可得利益損失的賠償。我國民事賠償責任源于大陸法系，對受害人遭受的損失也是實(shí)施補償性損害賠償制度，即以填補受害者所遭受的損失為主旨，且損失應以受害者所遭受實(shí)際財產(chǎn)損失以及所失預期利益為限。所謂實(shí)際財產(chǎn)損失也稱(chēng)直接財產(chǎn)損失，是“因損害事故之發(fā)生賠償權利人現有財產(chǎn)所減少之數額”?？傻美鎿p失又稱(chēng)為間接財產(chǎn)損失，是指“因損害事故之發(fā)生賠償權利人財產(chǎn)應增加未增加之數額”，本質(zhì)上屬于“期待權”。(3)有學(xué)者認為，對于實(shí)際財產(chǎn)損失應當適用全部賠償原則，該原則對于可得利益損失來(lái)說(shuō)應有一些限制，不能完全適用。對于所失預期利益的損失的賠償，除相關(guān)法律明確承認可獲得賠償外，在未明確作出規定的財產(chǎn)損害賠償案件中，法官在個(gè)案中的認識也不盡相同。有些法院經(jīng)由間接損失的概念支持了可得利益損失，也有些法院以法律沒(méi)有明文規定而不予支持。

　　盡管反壟斷法上的民事賠償責任具有其特殊性，與普通的民事侵權賠償責任存在一定的不同，然而在適用上具有邏輯上的一致性，對于受害人因壟斷行為所遭受的損失亦應采取補償性損害賠償。在壟斷民事糾紛中，有學(xué)者認為受害者需要對其因壟斷行為所遭受的損失進(jìn)行證明，這里的損失需要滿(mǎn)足三個(gè)條件：一是應該是實(shí)際損失；二是損失與壟斷行為之間應當存在因果關(guān)系；三是必須由壟斷行為的違法性所導致的損失。(4)也就是說(shuō)，損失如果與壟斷行為的違法性沒(méi)有關(guān)聯(lián)，則受害者仍不能得到反壟斷法的救濟。筆者同意將因壟斷行為所遭受的損失界定為實(shí)際損失，因為在通常情況下，受害人在遭受損害時(shí)的可得利益并不存在，只是有機會(huì )增加其財產(chǎn)，且其財產(chǎn)的未增加與壟斷違法行為并不必然存在直接的聯(lián)系。有人認為這種財產(chǎn)增加的機會(huì )只有達到“通常情況下，如果受害人不受到侵害，這一財產(chǎn)上的權益是必須或者極有可能獲得的”之程度時(shí)，受害人一方才有權得到賠償。(5)可得利益損失需要同時(shí)滿(mǎn)足客觀(guān)確定性以及與壟斷行為存在因果關(guān)系才能獲得賠償的可能性。筆者認為，通常情況下可以獲得賠償的可得利益損失包括法定或天然孳息的喪失、正常經(jīng)營(yíng)利潤的喪失等等。

　　在反壟斷民事糾紛中，受害者所遭受的損失的往往計算比較困難，需要借助較為復雜的經(jīng)濟分析。在國外的反壟斷法司法實(shí)踐中，通常會(huì )借助一定的計算方法，以求盡可能接近實(shí)際損失。常用的方法主要有以下幾種： (6)1、標尺比較法或標桿法。該方法需要尋找一個(gè)近似的參照物，即以一個(gè)與受害人經(jīng)濟狀況和市場(chǎng)環(huán)境最相近似、但沒(méi)有受到壟斷行為侵害的“他人”的經(jīng)濟狀況為基準。通過(guò)其與受害人在遭受侵害期間的經(jīng)濟情況做比較，來(lái)測定受害人損失的數額。2、前后比較法。該方法是根據受害人自身的經(jīng)濟狀況的不同進(jìn)行損失衡量。即將受害人在遭受違法壟斷行為之前或之后的經(jīng)濟狀況與其在違法壟斷行為存續期間的經(jīng)濟狀況做比較，以證明受害人在壟斷行為存續期間如果沒(méi)有受到壟斷行為的侵害，其無(wú)須承擔的損失。3、市場(chǎng)份額法。該方法被視為是上述兩者方法的一個(gè)中間計算步驟。當原告在多個(gè)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)，而只有其中一個(gè)市場(chǎng)發(fā)生違法壟斷行為時(shí)，將前后比較法和市場(chǎng)份額法結合起來(lái)估算損害賠償額，具有顯著(zhù)的合理性。(7)市場(chǎng)份額法是將受害者因壟斷行為而喪失的市場(chǎng)份額換算成損失數額。具體來(lái)說(shuō)，是將減少的市場(chǎng)份額直接換算成相應產(chǎn)品的銷(xiāo)量，再根據單位產(chǎn)品利潤率來(lái)計算遭受的利潤損失總額。4、持續經(jīng)營(yíng)法。主要適用于受害者因壟斷行為被完全排擠出競爭市場(chǎng)或者被迫終止營(yíng)業(yè)的情況。這種方法最基本的方式就是以壟斷行為發(fā)生前受害者在持續經(jīng)營(yíng)期間該企業(yè)的公允價(jià)值與在遭受壟斷行為之后該企業(yè)的實(shí)際價(jià)值的差額為依據來(lái)計算壟斷損失數額。5、成本推算法。該方法是將競爭性?xún)r(jià)格作為“原始初本價(jià)格”（即壟斷行為者單位產(chǎn)品的生產(chǎn)成本與適當利潤的結合）的基礎標準。這一價(jià)格與壟斷行為的受害者實(shí)際支付的價(jià)格的差額即為價(jià)格上漲幅度，將價(jià)格上漲幅度乘以受害者從壟斷行為者購買(mǎi)的產(chǎn)品數量便可得出價(jià)格上漲總額，并據此來(lái)確定受害者所遭受的損失數額。6、價(jià)格預測法。該方法需要綜合運用回歸分析的統計學(xué)工具與手段，并結合計量經(jīng)濟學(xué)模型來(lái)測試沒(méi)有壟斷行為時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格。7、模擬法。該方法試圖使用壟斷行為產(chǎn)生前的有關(guān)變量和需求彈性數據，并將其納入寡頭競爭的經(jīng)濟模型當中進(jìn)行分析，因此來(lái)預測壟斷行為發(fā)生前后的“原始初本價(jià)格”。上述方法是相互獨立的，沒(méi)有適用上的順序，司法機關(guān)一般根據個(gè)案的具體情況來(lái)選擇更為適宜的方法。

　　具體到標準必要專(zhuān)利的濫用案件中，筆者認為實(shí)際財產(chǎn)損失主要表現為受害人因濫用行為直接造成的財產(chǎn)損失以及受害人為補救受到侵害的權益所付出的合理支出。這里的合理支出主要包括《壟斷糾紛司法解釋》第十四條所規定的“受害人因調查、制止壟斷行為”所需要支付的合理支出，例如律師費用、公證費用等等。對于財產(chǎn)損失如何判斷，筆者認為可以根據受害人因濫用行為所受到的實(shí)際損失確定或者根據侵權人因濫用行為所獲得的利益來(lái)計算。上文已經(jīng)介紹過(guò)，典型的濫用標準必要專(zhuān)利的行為態(tài)樣主要有三種，即：拒絕許可，收取過(guò)高許可費，以及搭售行為。拒絕許可行為導致的財產(chǎn)損失主要表現為受害人因拒絕許可而喪失的商業(yè)機會(huì )，這類(lèi)損失的計算往往比較困難。例如受害人因不能獲得標準必要專(zhuān)利的使用許可可能喪失生產(chǎn)符合標準產(chǎn)品的機會(huì )，這類(lèi)機會(huì )的喪失并不能直接轉化為財產(chǎn)損失，而且受害人在實(shí)際產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷(xiāo)售中還存在很多不確定因素。因此，對于拒絕許可行為導致的財產(chǎn)損失需要借助例如標桿法、價(jià)格預測法等經(jīng)濟分析方法來(lái)確定。而對于收取過(guò)高許可費以及搭售行為所導致的財產(chǎn)損失相對比較容易判斷。如上文所述，標準必要專(zhuān)利權人應以公平、合理、無(wú)歧視的原則向標準實(shí)施者許可其所持的標準必要專(zhuān)利，理論和司法實(shí)踐中對于如何在該原則下確定合理的許可費均給出了應當予以考慮的具體因素。合理的許可費可以在考量相關(guān)因素的基礎上，結合個(gè)案的具體情況予以確定。通常情況下，受害者因超出合理許可費的范圍多支付的金錢(qián)而導致現有財產(chǎn)的減少，即為所受實(shí)際財產(chǎn)的損失。

　　注釋?zhuān)?
　　1.張文顯：《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，2006年版，394頁(yè)
　　2.[日] 金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿(mǎn)達人譯，中國法制出版社，2005年版，第140-141頁(yè)
　　3.曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，155頁(yè)
　　4.朱理：《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的規定》的理解與適用，載《人民司法》，2012年15期
　　5.參見(jiàn)張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社，2007年，152頁(yè)
　　6.參見(jiàn)丁國峰：《反壟斷法律責任制度研究》，法律出版社，2012年版，148-149頁(yè)。
　　7.[美]郝伯特?霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策——競爭法律及其實(shí)踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社，2009年版，第748-750頁(yè)。