文/北京市集佳律師事務(wù)所 孔繁文 彭曉明

　　2016年12月28日，韓國公平貿易委員會(huì )（FTC）宣布，高通（Qualcomm Incorporated）在授權專(zhuān)利、銷(xiāo)售智能手機芯片時(shí)妨礙競爭，決定向高通開(kāi)出約8.54億美元罰單，創(chuàng )下韓國反壟斷罰金歷史記錄。韓國認為高通濫用市場(chǎng)壟斷地位，在銷(xiāo)售芯片時(shí)強迫手機制造商為一些不必要的專(zhuān)利支付費用，同時(shí)他們還拒絕向其它調制解調器芯片制造商授權標準必要專(zhuān)利，這種行為妨礙了競爭。

　　此前，中國發(fā)改委也曾對高通涉嫌濫用在無(wú)線(xiàn)通信標準必要專(zhuān)利許可市場(chǎng)及無(wú)線(xiàn)通信終端基帶芯片市場(chǎng)的支配地位，實(shí)施壟斷行為進(jìn)行了調查，并于2015年2月作出發(fā)改辦價(jià)監處罰（2015）1號《行政處罰決定書(shū)》，對高通處以2013年度銷(xiāo)售額8%的罰款，計60.88億元人民幣。根據國家發(fā)改委公告，在反壟斷調查過(guò)程中，高通主動(dòng)提出了一攬子整改措施，第一項為“對為在我國境內使用而銷(xiāo)售的手機，按整機批發(fā)凈售價(jià)的65%收取專(zhuān)利許可費”。在訴魅族的壟斷糾紛中，高通的索賠基礎仍為《整改方案》第一項，即按照整機批發(fā)凈售價(jià)的65%收取專(zhuān)利許可費。

　　在業(yè)界，對于SEP許可費率，應當以最小可銷(xiāo)售單元還是以終端產(chǎn)品作為計算基數，一直存在爭議。高通在中國的《整改方案》雖然將許可費的計算基數在整機批發(fā)凈售價(jià)的基礎上給予了一定的折扣，但實(shí)質(zhì)上仍是按照終端產(chǎn)品作為定價(jià)基數的。在今年廣為業(yè)內關(guān)注的高通訴魅族涉通信標準必要專(zhuān)利（SEP）壟斷糾紛一案中，高通向魅族索賠的基數也是按照整機批發(fā)凈售價(jià)的65%計算的。

　　在我國，除發(fā)改委的上述行政決定外，涉及SEP許可費率的訴訟在我國尚不多見(jiàn)，典型的案件為華為公司訴交互數字公司（IDC）濫用市場(chǎng)地位壟斷案。在該案中，深圳中院根據“公平、合理、無(wú)歧視”原則，參考了蘋(píng)果公司向IDC支付的費率，將標準必要專(zhuān)利許可使用費率確定為0.019%。該判決后被廣東高院二審維持，并被最高人民法院選為2013年十大知識產(chǎn)權案件之一。該案雖然確定了一個(gè)較低的總體費率，但也是以終端產(chǎn)品作為計算基數的。

　　因此，我們以美國為例，對于這一問(wèn)題進(jìn)行了初步的分析和探討。

　　一、美國判例中計算許可費基數規則簡(jiǎn)述

　　美國在相關(guān)的判例中確立了一套相應的規則。早在1953年，美國最高法院便在判決中提及，不考量專(zhuān)利是否涵蓋整個(gè)機器或是機器的改良而用相同規則來(lái)計算損害賠償，是個(gè)很?chē)乐氐腻e誤。至1984年的Garretson v. Clark案，這一做法進(jìn)一步確立，即：在計算合理的許可費時(shí)，不應該以侵權產(chǎn)品的總價(jià)作為計算基礎，如果專(zhuān)利只占了產(chǎn)品或服務(wù)的一小部分，法院應該以專(zhuān)利所涉及的產(chǎn)品利益部分作為判決基礎，此之謂“分配原則”。

　　分配原則決定了合理的許可費原則上應以“最小可銷(xiāo)售單元(smallest salable patent practicing unit)”，而非以整機為基礎。當然，分配原則存在例外，如果專(zhuān)利權人能夠證明其專(zhuān)利所涉及的元件是消費者購買(mǎi)整體產(chǎn)品的主要動(dòng)機(basis for consumer demand)，則能夠以整體商品為許可費計算基礎。（“整體市場(chǎng)價(jià)值原則”）

　　在審判歷史中逐步建立起被反復引用的規則如下：

　　1、分配原則：

　　Garretson v. Clark, 111U.S.120, 121, 4 S. Ct. 291, 28 L. Ed. 371, 1884 Dec. Comm'r Pat. 206 (1884).：

　　專(zhuān)利權人…在每個(gè)案件中，必須給出證據證明：被告基于專(zhuān)利特征和非專(zhuān)利特征這兩部分的各自盈利或盈利比例，或專(zhuān)利權人在這兩部分上的各自損失或損失比例，這種證據必須是可靠而真實(shí)的，而不能是推斷或推想”。法院解釋為“整臺設備的整體價(jià)值，作為一個(gè)可銷(xiāo)售物品，（應該）合理而合法地歸因于專(zhuān)利特征。

　　2、最小可銷(xiāo)售單元

　　Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279, 283, 287-88 (N.D.N.Y. 2009)：

　　根據法律規定，合理的許可費應該視作“足以補償侵權損害”的最小侵權賠償，35 U.S.C. § 284. 依據“侵權人使用發(fā)明”的情況而定。當多組件產(chǎn)品的最小元件被訴侵權時(shí)，以整件產(chǎn)品來(lái)計算許可費會(huì )產(chǎn)生非侵權組件的錯誤賠償的風(fēng)險；因此，許可費通常不會(huì )依據整件商品來(lái)計算，而是基于“最小可銷(xiāo)售專(zhuān)利實(shí)施單元”。（“律師會(huì )明智地放棄基于包含著(zhù)顯著(zhù)不侵權組件的產(chǎn)品的許可費請求。而更加邏輯化而便捷的方案是基于與發(fā)明最緊密相連的最小可銷(xiāo)售侵權單元來(lái)主張許可費，換句話(huà)說(shuō)，是處理器本身。”）

　　3、整體市場(chǎng)價(jià)值理論

　　Rite-Hite, 56 F.3d at 1549, 1551：

　　整體市場(chǎng)價(jià)值原理是普遍規則的例外。即如果專(zhuān)利特征促進(jìn)了整個(gè)多組件產(chǎn)品的需求量，那么專(zhuān)利權人可以按照整個(gè)產(chǎn)品的盈利的百分比收取許可費。

　　Wi-Lan v. Alcatel-Lucent：

　　整體市場(chǎng)價(jià)值原理允許基于包含多種特征的整個(gè)產(chǎn)品收取許可費，而其中僅僅專(zhuān)利相關(guān)的特征是客戶(hù)需求的基礎”。①

　　二、美國典型判例介紹：

　　1、Laser Dynamic 訴Quanta Computer USA Inc.案：最小可銷(xiāo)售單元

　　此案中上訴法院主要結合整體市場(chǎng)價(jià)值原則的運用條件來(lái)否定地區法院對許可費的判決，認為許可方未舉證說(shuō)明專(zhuān)利特性拉動(dòng)了市場(chǎng)對整機的需求，來(lái)證明應以最小可銷(xiāo)售單位為基準計算許可費賠償金額。這里省略了部分僅針對本案個(gè)案情況的理由論述：

　　相關(guān)案件背景：2006 年8 月，日商Laser Dynamics在美國德州東區聯(lián)邦地方法院對包括廣達電腦在內的臺商提起侵權訴訟，訴廣達電腦制造、銷(xiāo)售的筆記本電腦侵犯其美國第5,587,981 號專(zhuān)利，該專(zhuān)利記載的是有關(guān)可以識別插入光驅內的DVD、CD 等碟片的格式并調取相應軟件程序讀取碟片的方法。法院于2009年7月初判決廣達電腦故意侵權成立，須支付5200 萬(wàn)美元的賠償金。②

　　廣達電腦提交了動(dòng)議，稱(chēng)LaserDynamics錯誤應用了“整體市場(chǎng)價(jià)值原則”，如將整臺筆記本電腦的年收入作為計算許可費的基礎，而沒(méi)有舉證證明被訴侵權產(chǎn)品中涉及的專(zhuān)利技術(shù)特征提高了整臺筆記本電腦的需求。地區法院授權了動(dòng)議，并支持了這一觀(guān)點(diǎn)，令LaserDynamics選擇提出關(guān)于許可費的新訴訟，或者同意減少許可費為每個(gè)光驅的6%。LaserDynamics拒絕降低許可費，并提起新訴訟。二審宣判后，LaserDynamics就地區法院授權廣達電腦動(dòng)議而令其減少許可費或提起另訴提起上訴。

　　案件焦點(diǎn)：本案中其中一個(gè)焦點(diǎn)為能否適用“整體市場(chǎng)價(jià)值原則”而將許可費的計算基礎視為整臺筆記本電腦。

　　上訴法院關(guān)于這一焦點(diǎn)的論述如下：

　　首先，產(chǎn)品是由許多不同的組件構成，涉案專(zhuān)利涵蓋了一個(gè)或者多個(gè)組件，而其他的則沒(méi)有提及。這在電子設備行業(yè)尤其正確。電子設備包括大量不同的組件，且分別申請了專(zhuān)利。一個(gè)電子設備的專(zhuān)利可能被不同企業(yè)擁有。將整個(gè)終端申請專(zhuān)利和未申請專(zhuān)利的組件分別進(jìn)行價(jià)值蘋(píng)果是非常困難的，并有可能引發(fā)錯誤。

　　回到案件事實(shí)，LaserDynamics和Mr. Murtha在一審中，毫無(wú)疑問(wèn)地引用了整體市場(chǎng)價(jià)值原理，Mr. Murtha主張QCI筆記本在美國的銷(xiāo)售總額（即25.3億美元）的2%的提成作為許可費，是適當而合理的。最終交給陪審團的計算結果是5210萬(wàn)美元，陪審團判決了與之非常相近的一個(gè)許可費用。不管是否稱(chēng)之為“產(chǎn)品價(jià)值分配”，事實(shí)上都是基于整個(gè)筆記本電腦的市場(chǎng)價(jià)值而不僅僅基于專(zhuān)利實(shí)施單位：光驅。這從定義上來(lái)說(shuō)，運用了整體市場(chǎng)價(jià)值原理。

　　但是，LaserDynamics運用整體市場(chǎng)價(jià)值原則是不應得到支持的，因為L(cháng)aserDynamics未能舉證說(shuō)明光盤(pán)識別方法專(zhuān)利促進(jìn)了筆記本電腦的市場(chǎng)需求。僅僅證明光盤(pán)識別方法對筆記本電腦是有價(jià)值的、重要的、甚至是核心的都是不夠的，而證明沒(méi)有運用光盤(pán)識別方法的光驅的筆記本電腦沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)值也是不夠的。假設這種證明是充分的話(huà)，那么過(guò)多的筆記本功能都能視為促進(jìn)了整個(gè)產(chǎn)品的市場(chǎng)需求，舉其中幾個(gè)例子：高分辨率屏幕、感應鍵盤(pán)、高速無(wú)線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )接收器，長(cháng)壽命電池都是筆記本電腦的重要乃至核心特性，去掉任一特性，均可能導致消費者不愿選擇此款筆記本。但是，證明消費者不愿購買(mǎi)不具有某些特性的筆記本電腦并不等同于證明其中一種特性可以提高該款筆記本電腦的市場(chǎng)需求。換句話(huà)說(shuō)，假設兩種筆記本電腦可供選擇：只有其中一款帶有ODD功能而另一款沒(méi)有，其他特性均相同，消費者會(huì )選擇帶有ODD功能的筆記本也并不意味著(zhù)具有ODD功能是促進(jìn)消費者購買(mǎi)此款筆記本的首要因素。

　　本案中，Mr. Murtha未曾引用任何市場(chǎng)研究或者消費者調查來(lái)證明專(zhuān)利的技術(shù)方案提升了筆記本電腦的需求量。在先前判決中提到，專(zhuān)利方法最好被理解為一種消費者希望在筆記本電腦中具備的有用的商用特性。然而并沒(méi)有證據證明此特性自身促使消費者購買(mǎi)該款筆記本電腦——也即整個(gè)電腦的價(jià)值歸功于光盤(pán)識別方法專(zhuān)利。地區法院巧妙地用了“最好”這一詞匯。LaserDynamics 僅能證明“幾乎所有零售市場(chǎng)里的計算機都包括光驅?zhuān)M者在面對是否購買(mǎi)不含光驅的筆記本時(shí)都會(huì )猶豫。” New Trial Op. at *10. 地區法院正確地發(fā)現了這一證據并不能達到判例中使用整體市場(chǎng)價(jià)值規則計算許可費的舉證需求。”

　　2、 CSIRO v. Cisco Systems Inc.案：以終端為計算基數

　　CSIRO是澳大利亞最大的國家級科研機構，在信息通信領(lǐng)域取得了一系列研究成果。CSIRO持有的美國專(zhuān)利5,487,069（簡(jiǎn)稱(chēng)“069專(zhuān)利”）用于無(wú)線(xiàn)局域網(wǎng)絡(luò )的多路處理問(wèn)題，陸續被IEEE802.11的a版本和g版本納入標準。在1996年069專(zhuān)利獲得授權后，來(lái)自澳大利亞高校的學(xué)者和CSIRO方面的專(zhuān)家成立了Radiata公司用于在全球銷(xiāo)售無(wú)線(xiàn)芯片，隨后該公司與CSIRO簽訂了技術(shù)許可協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“TLA”）。思科在2001完成了對Radiata的收購，作為收購的一部分，思科與CSIRO于2003年9月修改了TLA,最終由思科向CSIRO支付許可費。直至2007年，思科停止使用基于Radiata技術(shù)的芯片并不再向CSIRO支付許可費。 2011年7月1日，CSIRO就069專(zhuān)利向思科提起訴訟，經(jīng)歷了兩年的審理，基本認定了思科的侵權問(wèn)題，故而地區法院主要就損害賠償問(wèn)題進(jìn)行審理。

　　地區法院判決結果：

　　鑒于損害賠償不得低于應支付的許可費，故而法院傾向于把許可費的數額定為最低損害賠償數額。一審中CSIRO和思科分別提出了其認為合理的計算許可費率的模型：CSIRO提出的許可費率計算模型是許可費率將隨著(zhù)被許可人接受合同的時(shí)間及其產(chǎn)品銷(xiāo)售量的變化而變化；思科提出的計算模型是基于之前CSIRO與Radiata簽訂的TLA。地區法院經(jīng)審理否決了Cisco 基于芯片價(jià)格的許可費賠償金模型，理由是，雖然關(guān)于 CSIRO 專(zhuān)利的創(chuàng )新部分在無(wú)線(xiàn)芯片的 PHY 層這點(diǎn)沒(méi)有爭議，但是芯片本身并不是發(fā)明。相反，CSIRO的專(zhuān)利是技術(shù)的組合。這些技術(shù)被用來(lái)解決室內無(wú)線(xiàn)數據傳輸的多路徑問(wèn)題。專(zhuān)利的價(jià)值在于創(chuàng )意，而不是執行創(chuàng )意的硅片。因此，法院總結：根據無(wú)線(xiàn)芯片的價(jià)格來(lái)計算 CSIRO 專(zhuān)利的價(jià)值并不符合邏輯。因為侵權行為非常普遍，導致無(wú)線(xiàn)芯片價(jià)格被人為壓低。根據單一芯片的價(jià)格來(lái)計算專(zhuān)利許可費就好比根據裝訂線(xiàn)、紙張和油墨等實(shí)體物品的成本來(lái)計算版權圖書(shū)的價(jià)值。雖然這種計算方法可以捕捉到產(chǎn)品的物質(zhì)成本，但不能顯示產(chǎn)品的真正價(jià)值。③法院基于2004年CSIRO的費率表和思科在2005年10月公布的非正式費率提出了計算模型的建議。最終判決思科的許可費為0.9至1.9美元，思科的子公司Linksys的許可費為0.65至1.38之間。

　　案件上訴分析：

　　本案判決后，思科向聯(lián)邦巡回法院提起上訴，思科認為地區法院的判決存在三點(diǎn)錯誤：第一，許可費不是基于最小可銷(xiāo)售單元計算的；第二，在Georgia-Pacific算法中未充分考慮069專(zhuān)利為802.11標準的標準必要專(zhuān)利；第三，未充分考慮TLA協(xié)議。聯(lián)邦巡回法院對上述異議結合地區法院的判決提出了詳細的解釋。④

　　其中關(guān)于“最小可銷(xiāo)售單元”的爭議，法院的論述為：

　　除了最小可銷(xiāo)售的專(zhuān)利實(shí)施單元原則，我們曾經(jīng)也解釋道“整體市場(chǎng)價(jià)值原則對一般原則來(lái)說(shuō)是一個(gè)有限的例外”“起源于最高院在Garretson的先例”依據整體市場(chǎng)規則，如果一方能證明專(zhuān)利發(fā)明促進(jìn)了被控侵權最終產(chǎn)品的需求，它可依據最終產(chǎn)品的整體市場(chǎng)價(jià)值作為許可費基礎。

　　從根本上說(shuō)，最小可銷(xiāo)售的專(zhuān)利實(shí)施單元原則表明，在許可費基礎是最小可銷(xiāo)售的專(zhuān)利實(shí)施單元下，損害賠償金模型不能可信地以該基礎分配。然而該原則在本案中并不恰當，因為地區法院根本沒(méi)從最小可銷(xiāo)售的專(zhuān)利實(shí)施單元分配。反而，地區法院從雙方的談判開(kāi)始。在審判中，地區法院審理了大概在假設談判證據期間的證據，當事人自己就Cisco許可‘069專(zhuān)利進(jìn)行了簡(jiǎn)短的辯論。根據地區法院的事實(shí)認定，該認定已被審判中的證詞所支持，Cisco非正式建議0.90美元每單元是‘069專(zhuān)利可能的許可費。地區法院將該費率作為合理許可費的較低的下限。就較高的上限，地區法院審查了CSIRO在它提供的費率卡中要求的每單元1.90美元。因為雙方的辯論集中于‘069專(zhuān)利許可費率，地區法院分析的起點(diǎn)已經(jīng)內涵于分配中。但是不同的是，雙方就涉案專(zhuān)利的價(jià)值進(jìn)行協(xié)商，“而非其他的。”地區法院可能仍需要調整協(xié)商的許可費率以考慮其他的因素，但是地區法院在引用最終產(chǎn)品許可談判評估涉案專(zhuān)利上沒(méi)有做錯。

　　Cisco提出的規則是站不住腳的，該規則可能會(huì )要求所有的損害賠償金模型以最小可銷(xiāo)售的專(zhuān)利實(shí)施單元開(kāi)始。這與我們之前通過(guò)的，依據可比較的許可評估涉案專(zhuān)利的計算方法沖突。這種模型從可比較的許可中開(kāi)始，之后“解釋合同雙方在技術(shù)和經(jīng)濟情況上的差距。”當運用的許可具有足夠的可比性，這個(gè)方法就是典型地具有可信性，因為雙方都受市場(chǎng)對專(zhuān)利的實(shí)際評估的限制。此外在Ericsson案中我們認為，不能僅因為其他可比較的許可將許可費率表示成整體收入的百分比而采納它們，而非按照最小可銷(xiāo)售的專(zhuān)利實(shí)施單元。因此，采信Cisco的地位會(huì )迫使排除可比較的許可價(jià)格，至少在某些案件中，該許可價(jià)格可能是計算涉案專(zhuān)利價(jià)值最有效的方法。這種看法“經(jīng)常會(huì )使專(zhuān)利權人保留基于許可的證據變得不可能。”

　　因此，我們認為地區法院在運用損害賠償金模型（該模型考慮了雙方就最終產(chǎn)品非正式的談判）時(shí)沒(méi)有違反分配原則。⑤

　　三、我們的觀(guān)點(diǎn)

　　事實(shí)上，除了上述案例外，美國尚有多個(gè)案件涉及SEP許可費的計算基數問(wèn)題，例如微軟訴摩托羅拉案、In re Innovatio IP Ventures, LLC案等。綜合各個(gè)相關(guān)案例可以看出，以“最小可銷(xiāo)售單元為原則”為基礎，以“整體市場(chǎng)價(jià)值原則”為例外，已經(jīng)成為美國司法實(shí)踐中對SEP許可費計算采取的基本規則。我們同意這一觀(guān)點(diǎn)。

　　在特定的技術(shù)領(lǐng)域，尤其是通訊和計算機領(lǐng)域，每一產(chǎn)品均含有大量組件，而每一組件均包含有數以千萬(wàn)計的標準必要專(zhuān)利。如果以整個(gè)終端的價(jià)格作為許可費的計算基礎，許可費堆疊的情況將難以避免。而且，對于標準必要專(zhuān)利來(lái)說(shuō)，實(shí)施這些專(zhuān)利是經(jīng)營(yíng)者實(shí)施技術(shù)標準的唯一選擇。從反壟斷法的角度來(lái)看，也有必要對其許可費進(jìn)行合理的定價(jià)。如果將整個(gè)終端作為計算基數，勢必有將許可費不合理地提高的趨勢⑥：據業(yè)界專(zhuān)家報告，“假定一部智能手機的售價(jià)是 400 美金，器件的成本大約是 120 美金。這里除了基帶芯片，還包括顯示 器、NAND 閃存、應用程序處理器、DRAM、GPS、觸摸控制器、電源等等，其中手機的蜂窩移 動(dòng)功能是由 10-15 美金的基帶芯片實(shí)現的。然而，這些必要專(zhuān)利的所有權人僅針對蜂窩移動(dòng)功能 所宣布的許可費就達到了 60 美金。”還有人指出，在 4G 手機領(lǐng)域，標準必要專(zhuān)利所有權人累計的許可費率可能達到手機銷(xiāo)售價(jià)格的 25-30%。

　　注：
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