文/北京市集佳律師事務(wù)所 陳莎莎 張俊杰

　　車(chē)聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日益發(fā)展，給人們的生活帶來(lái)了諸多便利。未來(lái)，自動(dòng)出車(chē)、自動(dòng)停車(chē)、高速路自動(dòng)駕駛、特定區域的自動(dòng)駕駛等領(lǐng)域【1】都可能應用到車(chē)聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。車(chē)聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的關(guān)鍵在于信息的收集和傳輸，需要蜂窩通信技術(shù)的支持，而蜂窩通信技術(shù)中存在大量的標準必要專(zhuān)利（standard essential patent，SEP）。近些年，汽車(chē)行業(yè)中蜂窩通信SEP收費問(wèn)題一直爭議不斷。

　　與傳統手機行業(yè)SEP收費依靠各廠(chǎng)商之間互簽協(xié)議的方式不同，目前在汽車(chē)行業(yè)中，以Avanci為代表的所謂“一站式”許可平臺代表眾多SEP權利人向各大汽車(chē)廠(chǎng)商收取費用。Avanci采用固定收費模式，費用已經(jīng)從2016年的15美元/車(chē)漲到了2022年的20美元/車(chē)【2】。眾多汽車(chē)廠(chǎng)商對于A(yíng)vanci的收費模式提出了強烈的質(zhì)疑，尤其是以整車(chē)級收費而不是組件級收費的模式是否合理、20美元/車(chē)的收費標準是否過(guò)高、是否應該參照手機行業(yè)中確立的SEP收費模式等問(wèn)題，更是引發(fā)了廣泛的關(guān)注和討論。本文將對汽車(chē)行業(yè)SEP收費中幾個(gè)關(guān)注度較高的問(wèn)題進(jìn)行探討。

　　應以整車(chē)還是組件作為計算基數

　　汽車(chē)行業(yè)零部件供應商通常包括一級供應商（供應遠程信息控制單元TCU）、二級供應商（供應網(wǎng)絡(luò )接入設備N(xiāo)AD）、三級供應商（供應基帶處理器）。根據汽車(chē)行業(yè)的數據，在美國銷(xiāo)售的新車(chē)以及輕型車(chē)輛的平均售價(jià)大約為3.5萬(wàn)美元【3】，而具有4G/3G/2G功能的TCU、NAD、基帶芯片的成本可能僅有不到100美元、不到40美元、20美元或者更低【4】。顯然，由于整車(chē)價(jià)格與TCU價(jià)格相差300多倍，究竟以整車(chē)還是TCU組件的價(jià)格作為計算基數，將成為汽車(chē)廠(chǎng)商與以Avanci為代表的許可平臺之間的焦點(diǎn)爭議問(wèn)題。

　　目前，贊成按照組件級進(jìn)行收費的觀(guān)點(diǎn)認為，專(zhuān)利侵權獲利應該按照“最小可銷(xiāo)售單元 ”（smallest salable patent practicing unit），即最小可銷(xiāo)售的專(zhuān)利實(shí)施單元作為計算基準。例如，在Laser Dynamic v. Quanta Computer USA Inc.案中，法院指出，以整機計算許可費是不適當的，產(chǎn)品由許多不同的組件構成，涉案專(zhuān)利涵蓋了一個(gè)或者多個(gè)組件，而其他的組件與涉案專(zhuān)利聯(lián)系并不緊密。這一特點(diǎn)在電子設備行業(yè)尤其突出。電子設備包括大量不同的組件，且可能分別申請了專(zhuān)利。一個(gè)電子設備的專(zhuān)利可能被不同企業(yè)擁有。將整個(gè)終端中的被涉案專(zhuān)利涵蓋和未被涉案專(zhuān)利涵蓋的組件分別進(jìn)行價(jià)值評估是非常困難的，并有可能導致計算錯誤【5】。在Golden Bridge v. Apple案中，美國加利福尼亞州北區聯(lián)邦地區法院未以iPhone或iPad終端產(chǎn)品為基準計算費用，而認為侵權產(chǎn)品功能是基于3GPP WCDMA標準專(zhuān)利涉及的最小單位“基帶處理器”，以其為基準更能體現專(zhuān)利的實(shí)際價(jià)值【6】。

　　然而，在汽車(chē)廠(chǎng)商戴姆勒被訴的案件中，以“最小可銷(xiāo)售單元”為基準計價(jià)并沒(méi)有得到法院的支持。2019年，戴姆勒在德國被Avanci的三個(gè)成員夏普、諾基亞和康文森起訴專(zhuān)利侵權。戴姆勒辯稱(chēng)，應由部件供應商承擔許可費，且根據通信控制單元TCU的單價(jià)，Avanci要求的許可費太高。然而，德國曼海姆地區法院認為，SEP專(zhuān)利權人可以自由選擇向部件供應商還是整車(chē)廠(chǎng)商收取許可費。慕尼黑法院認為，SEP專(zhuān)利權人向整車(chē)商收取許可費不屬于濫用權利；基于TCU銷(xiāo)售價(jià)格的使用費率是不合理的，因為它不能充分代表汽車(chē)SEP的價(jià)值；互聯(lián)互通使汽車(chē)制造商能夠從向消費者提供的額外服務(wù)中獲得收入，節省成本并優(yōu)化研發(fā)費用，而TCU的價(jià)格并未反映這些費用。

　　費率計算方式——自上而下法和可比協(xié)議法

　　自上而下法和可比協(xié)議法是SEP專(zhuān)利費率常用的兩種計算方式，下面分別介紹。

　　自上而下法首先需要確定某行業(yè)標準必要專(zhuān)利的總費率（也稱(chēng)為累積費率），再乘以需要付費的標準必要專(zhuān)利占總標準必要專(zhuān)利的比例，計算得出最終的許可費率。在華為與康文森案中【7】，南京市中級人民法院使用自上而下法計算標準必要專(zhuān)利的中國費率時(shí)，使用了以下公式：?jiǎn)巫鍖?zhuān)利的中國費率＝標準在中國的行業(yè)累積費率×單族專(zhuān)利的貢獻占比。法院認為，2G、3G的全球累積許可費率為5%，4G的全球累積費率為6%-8%，但是該累積費率適用于發(fā)達國家。本案中，根據華為提供的專(zhuān)家報告，通過(guò)價(jià)格特征模型測算，3G手機在中國市場(chǎng)的價(jià)值體現是12.52%，3G在國際主要發(fā)達國家手機市場(chǎng)的價(jià)值占比是28.82%，從而推算出2G、3G的中國累積許可費率為2.17%，4G的中國累積費率為（3.93－5.24）%。最終，使用中國累積費率除以各自標準項下的中國標準必要專(zhuān)利總族數，即得出各標準項下單模移動(dòng)終端產(chǎn)品中國單族標準必要專(zhuān)利的基準費率。

　　可比協(xié)議法指根據其他可比的遵循FRAND原則的許可費率，確定出適應案件情況的合理許可費率。在華為與美國數字交互（IDC）案中，法院參考了IDC公司與三星公司、蘋(píng)果公司之間的專(zhuān)利許可費率。其中，由于三星公司與IDC公司的專(zhuān)利許可費率是在訴訟背景下達成的，而蘋(píng)果公司與IDC公司之間的專(zhuān)利許可費率完全系雙方平等、自愿、協(xié)商達成的，因此，法院主要參考了IDC公司與蘋(píng)果公司之間的專(zhuān)利許可費率。此外，法院還考慮到在IDC公司與蘋(píng)果公司、三星公司之間的專(zhuān)利許可中，許可使用的專(zhuān)利及其范圍覆蓋全球，而本案中華為公司要求IDC公司許可的專(zhuān)利僅指IDC公司在中國的標準必要專(zhuān)利。為避免華為公司為使用IDC公司在中國之外的標準必要專(zhuān)利而另行支付使用費，防止專(zhuān)利使用費的過(guò)高堆積，法院在IDC公司許可蘋(píng)果公司的許可費率（即0.0187%）的基礎上，將專(zhuān)利許可使用費率確定為0.019%。

　　自上而下法和可比協(xié)議法雖然是目前比較常用的SEP許可費率的兩種計算方式，但是二者適用于汽車(chē)行業(yè)費率計算時(shí)，顯然還面臨著(zhù)諸多問(wèn)題。自上而下法的難點(diǎn)在于如何計算出合適的累積費率。在手機行業(yè)，蜂窩通信功能是體現手機價(jià)值的核心技術(shù)之一。以?xún)r(jià)格較低的芯片價(jià)格作為計算基數，最終可確定出2G、3G的全球累積許可費率為5%，4G的全球累積費率為6%-8%。而對于汽車(chē)行業(yè)，其產(chǎn)品主要價(jià)值體現在與駕駛功能相關(guān)的技術(shù)上，而且如果SEP許可費率的計算基準不是基帶芯片而是NAD、TCU甚至整車(chē)，則如何在相對昂貴的整車(chē)費用中確定出蜂窩通信技術(shù)的累積費率，將是一大難點(diǎn)。對于可比協(xié)議法，目前能查到具體費率的協(xié)議有Avanci與各大汽車(chē)廠(chǎng)商簽訂的最高20美元/車(chē)的固定收費模式。此外，據報道，華為與夏普簽訂了組件級別的許可，并和大眾集團的一家供應商達成專(zhuān)利許可協(xié)議。但由于目前行業(yè)內協(xié)議數量較少且其許可費率大多不明，可比協(xié)議法的可操作性依然較低。

　　國外訴訟情況以及各國指導意見(jiàn)

　　國外訴訟情況

　　目前，Avanci的成員分別在德國、美國、日本等地對眾多汽車(chē)廠(chǎng)商發(fā)起了專(zhuān)利侵權訴訟，大部分案件都以和解方式結案?？上У氖?，在這些案件中，還沒(méi)有法院對于汽車(chē)行業(yè)SEP專(zhuān)利費率應采用的具體計算方式進(jìn)行說(shuō)明。

　　福特公司曾被Avanci的四個(gè)成員起訴專(zhuān)利侵權，分別是：日本IP Bridge公司在德國慕尼黑起訴；L2移動(dòng)技術(shù)公司在美國特拉華州起訴；西斯維爾在慕尼黑和特拉華州起訴；Sol IP在美國得克薩斯州起訴。2022年5月，德國慕尼黑地區法院裁定禁止福特在德國范圍內銷(xiāo)售和生產(chǎn)具有LTE通信功能的汽車(chē)。該案中，為執行該禁令，法院要求原告繳納2.27億歐元的保證金。面對眾多的專(zhuān)利侵權訴訟，福特最終選擇了與Avanci達成專(zhuān)利許可協(xié)議【8】。

　　戴姆勒公司被Avanci的三個(gè)成員夏普、諾基亞和康文森在德國起訴專(zhuān)利侵權。戴姆勒辯稱(chēng)，應由組件供應商承擔許可費，且根據TCU的單價(jià)，Avanci要求的許可費太高。慕尼黑法院認為，SEP專(zhuān)利權人向整車(chē)商收取許可費不屬于濫用權利，并對戴姆勒公司下達了禁售裁定。法院要求諾基亞繳納70億歐元的保證金，以執行針對戴姆勒的禁令。戴姆勒曾準備與夏普、諾基亞和康文森分別進(jìn)行許可談判，但最終出于成本考量而直接與Avanci達成了許可協(xié)議【9】。

　　特斯拉公司也曾被Avanci的多個(gè)成員起訴專(zhuān)利侵權。夏普在日本東京、西斯維爾在美國特拉華州、康文森在美國得克薩斯州分別起訴特斯拉，特斯拉面臨著(zhù)很大的訴訟壓力。最終，所有案件均以撤訴結案。業(yè)界估計特斯拉已經(jīng)與Avanci達成了專(zhuān)利許可協(xié)議，盡管特斯拉對此未予公開(kāi)確認【10】。

　　整車(chē)廠(chǎng)商在將許可費交給Avanci之后，可能會(huì )再向組件廠(chǎng)商要求補償這一部分損失。因而，組件廠(chǎng)商德國大陸集團（Continental）在美國發(fā)起對Avanci及其成員諾基亞、夏普等的訴訟，認為Avanci拒絕根據FRAND原則將SEP專(zhuān)利許可給部件廠(chǎng)商。一審法官駁回了大陸集團的起訴，認為大陸集團缺乏訴訟主體資格 ；美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院駁回了大陸集團的再審申請。這意味著(zhù)Avanci可以選擇向整車(chē)廠(chǎng)商收取SEP許可費【11】。

　　各國指導意見(jiàn)

　　隨著(zhù)汽車(chē)行業(yè)SEP專(zhuān)利訴訟在各國展開(kāi)，各國相關(guān)指導機構紛紛發(fā)布了SEP許可收費指引。

　　2022年9月13日，中國汽車(chē)技術(shù)研究中心有限公司和中國信息通信研究院聯(lián)合發(fā)布了中國首份用于指導智能網(wǎng)聯(lián)車(chē)領(lǐng)域進(jìn)行標準必要專(zhuān)利許可談判的《汽車(chē)行業(yè)標準必要專(zhuān)利許可指引（2022版）》。該指引由IMT-2020（5G）推進(jìn)組和中國汽車(chē)工程學(xué)會(huì )知識產(chǎn)權分會(huì )、中國汽車(chē)標準必要專(zhuān)利工作組起草。該指引提出，汽車(chē)標準必要專(zhuān)利許可的核心原則包括利益平衡、FRAND（公平、合理、無(wú)歧視）、產(chǎn)業(yè)鏈任一環(huán)節均有資格獲得許可、協(xié)商處理行業(yè)差異四個(gè)原則。同時(shí)，該指引給出了合理許可費的計算原則：第一，標準必要專(zhuān)利的許可費應以標準必要專(zhuān)利技術(shù)對汽車(chē)產(chǎn)品起到實(shí)際貢獻的產(chǎn)品單元作為計算基數；第二，合理的許可費應考慮標準必要專(zhuān)利技術(shù)對于汽車(chē)產(chǎn)品的實(shí)際價(jià)值度貢獻、行業(yè)累積許可費率、專(zhuān)利權人持有的標準必要專(zhuān)利數量、專(zhuān)利地域分布等因素；第三，為了保證許可雙方的利益平衡，針對汽車(chē)產(chǎn)品的標準必要專(zhuān)利許可費之和應具有合理的上限；第四，計算標準必要專(zhuān)利許可費時(shí)，可采用“自上而下”法、可比許可協(xié)議法等【12】。

　　日本專(zhuān)利局發(fā)布的《涉及標準必要專(zhuān)利的許可談判指引》（2022年5月版本）中介紹了許可談判的方法，包括善意談判和高效談判。另外，該指引也闡述了許可費的計算方法，包括收費的基本方式、許可費的計算基礎、許可費率（自下而上和自上而下法），以及其他影響費率的因素，包括同意許可費率的被許可人的數量、許可范圍、專(zhuān)利的必要性/有效性/侵權、專(zhuān)利價(jià)值、談判歷史等。另外，該指引還介紹了固定費率和固定數額的方式，即不考慮產(chǎn)品隨市場(chǎng)情況的價(jià)格波動(dòng)，將許可費確定為每個(gè)產(chǎn)品固定數額的許可費。該指引還指出，對于大規模的實(shí)施者，可以在許可費超過(guò)一定數額后設置折扣費率【13】。

　　日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省于2020年4月21日發(fā)布了多組件產(chǎn)品標準必要專(zhuān)利的價(jià)值評估指引，其中指出，多組件產(chǎn)品（例如計算機、游戲機、車(chē)輛等）包含很多部件，通常有多個(gè)生產(chǎn)公司參與到從部件到最終產(chǎn)品的各個(gè)生產(chǎn)階段，形成一個(gè)層級式的供應鏈。該指引給出了計算費率的三個(gè)原則：其一，許可協(xié)議的參與方應該基于“l(fā)icense to all”（許可給所有人）的原則來(lái)確定；其二，許可費應該使用自上而下法來(lái)計算；其三，應該基于SEP在整個(gè)產(chǎn)品中所占的技術(shù)貢獻率來(lái)確定部件的許可費【14】。

　　美國專(zhuān)利商標局、司法部等于2021年12月6日聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于標準必要專(zhuān)利的許可談判和救濟的指引。其中指出，對于想要獲得FRAND許可并且進(jìn)行善意談判的潛在被許可人，需要評估所提供的信息，并在商業(yè)上合理的時(shí)間內以能夠獲得許可的方式來(lái)回應。例如，可以通過(guò)以下方式來(lái)回應：（1）接受報價(jià)；（2）作出善意FRAND反報價(jià)；（3）提出對于報價(jià)條款的關(guān)注點(diǎn)，包括專(zhuān)利的有效性及是否侵權；（4）建議爭議事項由中立方解決；（5）要求SEP持有者提供更為詳細的信息以對報價(jià)進(jìn)行評估【15】。

　　汽車(chē)廠(chǎng)商的應對建議

　　在美國、日本、歐洲眾多汽車(chē)制造商已經(jīng)與Avanci等SEP許可平臺達成許可的情況下，國內汽車(chē)制造商也必然面臨SEP收費的問(wèn)題。SEP收費應以整車(chē)還是組件為計算基數，目前仍存在較大的爭議。而無(wú)論如何選取計算基數，確定合理的、能夠體現SEP在整車(chē)或者組件中價(jià)值比例的費率，顯得更為重要。另外，在進(jìn)行費率計算時(shí)，可以參考SEP專(zhuān)利費率常用的兩種計算方式，即自上而下法和可比協(xié)議法。由于可比協(xié)議的欠缺，目前自上而下法的可操作空間更大，但前提是需要計算出汽車(chē)行業(yè)標準必要專(zhuān)利的累積費率。在確定費率時(shí)，還需要考慮眾多因素，如許可范圍（僅進(jìn)行中國許可還是進(jìn)行全球許可，抑或僅進(jìn)行出口目的地的許可）、整車(chē)價(jià)格（高端車(chē)型和普通車(chē)型可以協(xié)商不同的許可費率）等。最后，雖然各國目前尚沒(méi)有針對汽車(chē)行業(yè)SEP收費模式的司法判例，但各國相關(guān)機構出臺的指導意見(jiàn)對于如何計算費率也具有一定的參考意義。

　　在費率協(xié)商進(jìn)程不順利的情況下，汽車(chē)廠(chǎng)商需要準備好應對國內外的專(zhuān)利侵權訴訟或者調查，并可根據案件情況考慮采取以下反制措施：（1）發(fā)起對于涉案專(zhuān)利的無(wú)效，達到釜底抽薪的效果；（2）發(fā)起反壟斷訴訟或調查，聯(lián)合其他汽車(chē)廠(chǎng)商請求法院或市場(chǎng)監管總局調查專(zhuān)利權人的壟斷行為；（3）發(fā)起SEP費率訴訟，請求法院裁定合理的許可費。

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