文/北京市集佳律師事務(wù)所 于非凡

　　一、問(wèn)題的提出

　　專(zhuān)利權是人為擬制并且進(jìn)行制度設計的權利，其目的在于通過(guò)保護專(zhuān)利權人利益的方式來(lái)促進(jìn)發(fā)明創(chuàng )造。眾所周知，由于認知的局限性以及行政效率的考量，世界各國均不能夠保證被授予專(zhuān)利權的專(zhuān)利都實(shí)際滿(mǎn)足授予專(zhuān)利權的各項要求（即，都應當被授予專(zhuān)利權）。按照《專(zhuān)利法》【1】以及《專(zhuān)利審查指南》的規定，為了平衡專(zhuān)利權人的權利與公眾利益，專(zhuān)利無(wú)效程序是國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)針對已經(jīng)授權的專(zhuān)利設立的“挑戰”程序。在專(zhuān)利無(wú)效程序中，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)審查無(wú)效宣告請求人（簡(jiǎn)稱(chēng)“請求人”）所提供的證據和理由而作出無(wú)效宣告請求審查決定書(shū)。在無(wú)效決定中，專(zhuān)利行政部門(mén)可以宣告專(zhuān)利權全部/部分無(wú)效或者維持專(zhuān)利權有效，被宣告無(wú)效的專(zhuān)利視為自始不存在。

　　如果對無(wú)效決定不服，現有的救濟方式包括兩個(gè)方面：一方面，專(zhuān)利權人或請求人均可以在收到無(wú)效決定的三個(gè)月內向北京知識產(chǎn)權法院提起行政訴訟，以國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)作為被告，另一方作為第三人參與訴訟；另一方面，任何單位或個(gè)人可以發(fā)起新一輪的無(wú)效宣告請求，這也相當于是對上一次無(wú)效決定的一種救濟。但是，根據《專(zhuān)利審查指南》規定，出于程序節約與公信力的考慮，新一輪的無(wú)效宣告請求中的無(wú)效理由和證據必須受到“一事不再理”原則的限制，即對于相同專(zhuān)利以相同的證據和理由再一次提出無(wú)效宣告請求的，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)不予受理。

　　筆者認為，當前的法律規定以及實(shí)務(wù)中，專(zhuān)利無(wú)效程序中權利救濟的途徑并不是足夠和充分的，具體體現在以下三個(gè)方面。

　　在無(wú)效程序中，案外人無(wú)法主張權利

　　如上所述，對無(wú)效決定不服提起行政訴訟的適格主體只能是請求人或者專(zhuān)利權人。然而，專(zhuān)利權具有對世的效力，無(wú)效決定的效力并非僅對抗于先前的請求人，前一輪的無(wú)效決定很可能將直接影響案外人的利益，而在這種情況下案外人并不能直接針對無(wú)效決定進(jìn)行任何救濟。如果案外人對于無(wú)效決定不服，只能發(fā)起新一輪的無(wú)效。而此時(shí)前一輪的無(wú)效決定有可能在法律意義上已經(jīng)生效，后續的請求人不得不受到前面的生效決定的制約，但是實(shí)際上后續的請求人對前面的生效決定中的認定有可能是不服的，但是后續的請求人并非提起行政訴訟的適格主體，在當前的法律框架下實(shí)際上無(wú)法提出任何意見(jiàn)。法諺有曰：“沒(méi)有救濟就沒(méi)有權利”，案外人在此無(wú)效程序中沒(méi)有救濟途徑，因此其無(wú)法主張權利，案外人的權利在無(wú)效程序中不當地受到了減損。

　　舉例而言，在藥品專(zhuān)利鏈接制度中，根據《藥品專(zhuān)利糾紛早期解決機制實(shí)施辦法（試行）》第十一條規定，仿制藥企可以去挑戰原研藥的專(zhuān)利，第一個(gè)挑戰成功的仿制藥將會(huì )有市場(chǎng)獨占期的獎勵【2】。這可能導致有的仿制藥企為了搶占先機，盡可能早地提起無(wú)效宣告請求。此時(shí)，顯然，第一次無(wú)效請求中對于權利要求的解釋將直接影響涉案專(zhuān)利在后續的無(wú)效程序中的新穎性/創(chuàng )造性判斷，以及在侵權判定中專(zhuān)利權的保護范圍。在此，其他仿制藥企表面上是此次無(wú)效程序的“案外人”，實(shí)際上卻是利益相關(guān)方，其權益將直接受到第一次無(wú)效決定的影響。然而在當前的法律框架中，這些“案外人”卻沒(méi)有針對第一次無(wú)效決定的任何救濟途徑。

　　“一事不再理”的范圍模糊

　　《專(zhuān)利審查指南》所依據的“一事不再理”規則，其法律依據來(lái)源于《專(zhuān)利法實(shí)施細則》第六十六條第二款，該款實(shí)際上只規定了對于與已經(jīng)作出的無(wú)效決定持相同證據和理由的無(wú)效宣告請求不予受理【3】。然而，無(wú)效決定的法律效力并不僅僅及于證據和理由的審查，權利要求本身是一種純文字的表述，由于文字本身的局限性，界定權利要求的保護范圍的過(guò)程中不可避免地要對文字進(jìn)行理解和解釋?zhuān)瑢嗬蟮慕忉屧趯?zhuān)利的確權以及維權中都起著(zhù)核心與基礎的作用，對于新穎性/創(chuàng )造性/清楚/說(shuō)明書(shū)支持等無(wú)效理由進(jìn)行審查的前提都是對權利要求進(jìn)行解釋。針對先前的無(wú)效決定中對權利要求的解釋?zhuān)欠駪m用一事不再理原則？即在下一輪的無(wú)效程序中，先前生效的無(wú)效決定中對權利要求的解釋是否具有當然的法律效力？能否重新審查該解釋的正確性？答案是模糊的。這種模糊性不可避免地破壞了無(wú)效決定的權威性以及權利的確定性。

　　對于生效無(wú)效決定缺乏糾正機制

　　一方面，“人非圣賢，孰能無(wú)過(guò)”，在無(wú)效程序中，由于各種主客觀(guān)因素的影響，最終無(wú)效決定中的認定仍然有可能存在錯誤或者偏差。另一方面，法律實(shí)踐本身也處在不斷的變化之中，這可能導致先前無(wú)效決定中的認定在后面看來(lái)已經(jīng)不再恰當，此時(shí)后續的無(wú)效決定可能實(shí)質(zhì)性地與先前的無(wú)效決定相抵觸。換言之，在某些情況下，可能存在對已經(jīng)生效的無(wú)效決定進(jìn)行撤銷(xiāo)或者修正的需求。然而，在當前的法律框架下，對某個(gè)已經(jīng)生效的無(wú)效決定進(jìn)行撤銷(xiāo)或者修正尚缺乏法律依據，即缺乏類(lèi)似于司法救濟中對于已經(jīng)生效的判決、裁定等的審判監督程序。

　　上述缺陷導致了實(shí)務(wù)中的一種現象：在后續的無(wú)效程序中，從請求人的角度，如果認為之前的證據和理由是合理的，請求人常常會(huì )重新組合一個(gè)不重要的證據，相當于在程序上換一個(gè)證據組合，但實(shí)體上主要還是基于原來(lái)的證據組合，借此繞過(guò)“一事不再理”的程序制約；而從審查員的角度，如果認為先前的無(wú)效決定不盡正確，則常常選擇視而不見(jiàn)，對先前的無(wú)效決定不置可否，通過(guò)“兜圈子”迂回的方式來(lái)間接地承認這種證據和理由的合理性。這樣的制度設計上難言順暢與完善。

　　此外，如果后一輪的無(wú)效審查實(shí)質(zhì)上推翻了之前的認定，但是前一輪生效的決定又無(wú)法撤銷(xiāo)，就會(huì )導致兩個(gè)法律意義上生效的、實(shí)質(zhì)卻前后矛盾的決定同時(shí)出現，損害無(wú)效決定的公信力。

　　二、問(wèn)題的分析

　　產(chǎn)生上述問(wèn)題的原因在于以下三個(gè)方面。

　　行政先決與司法救濟的銜接

　　一方面，人民法院并不對專(zhuān)利的有效性進(jìn)行審理。相反，人民法院通常遵循“專(zhuān)利權有效”原則【4】，即只要專(zhuān)利未被宣告無(wú)效，則在侵權糾紛中就應當認定專(zhuān)利權有效，宣告專(zhuān)利無(wú)效只能由國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)審查，此即專(zhuān)利權有效性的行政先決制度。另一方面，無(wú)效決定本質(zhì)上是屬于一種行政決定，此行政決定具有可訴性，請求人或者專(zhuān)利權人如果對無(wú)效決定不服可以提起行政訴訟。在提起行政訴訟的情況下，行政先決制度能夠與司法救濟順利銜接；但是，如果請求人或者專(zhuān)利權人未提起行政訴訟，則不存在司法救濟的可能性，無(wú)效決定生效，行政先決制度無(wú)法與司法救濟銜接。

　　當事人處置原則與公眾利益的矛盾

　　當前的無(wú)效程序以當事人處置原則為基礎，以合議組依職權審查為例外和補充的框架【5】。通常情況下，請求人所考慮的是自身的利益而非公眾利益。出于種種原因，例如達成和解、專(zhuān)利權人在無(wú)效程序中的意見(jiàn)陳述使得請求人的產(chǎn)品不落入權利要求的保護范圍、考量成本和時(shí)間等，針對一個(gè)對于專(zhuān)利權人有利的無(wú)效決定，請求人并不是每次都積極地嘗試救濟。然而，專(zhuān)利權的效力是對世效力，實(shí)際上涉及到一般公眾的利益（這也是《專(zhuān)利法》將任何單位或個(gè)人都確定為提起無(wú)效宣告請求的適格主體的原因），更加涉及到與涉案專(zhuān)利所保護的發(fā)明創(chuàng )造有直接商業(yè)聯(lián)系的相關(guān)方的利益。舉例而言，如果一項藥品專(zhuān)利得以維持，則無(wú)疑對仿制藥企設置了巨大的障礙，從而間接地提升了藥品的價(jià)格，影響到一般公眾的利益。無(wú)效程序中的當事人處置原則與專(zhuān)利權涉及的公眾利益之間存在矛盾。

　　效率與實(shí)體公正的雙重考量

　　法諺有云：遲到的正義非正義。借助于法律來(lái)實(shí)現正義的時(shí)效性是重要的，理應盡快定紛止爭、維護合法權利，結束相關(guān)方的不安狀態(tài)。進(jìn)而，司法資源顯然也是有限的，不可能將無(wú)限的資源投入到一個(gè)案件。而自然辯證法又告訴我們，對真理的追求是無(wú)窮無(wú)盡的。資源的效率與實(shí)體公正具有天然的矛盾性，不得不進(jìn)行折衷。

　　三、問(wèn)題的解決

　　針對上述問(wèn)題，筆者嘗試從制度設計的角度提出一些可能改進(jìn)的方向。

　　案外人主張權利

　　《民事訴訟法》中規定了有獨立請求權的“第三人”有權提起訴訟，而無(wú)獨立請求權的“第三人”可以參與訴訟，以及這兩種“第三人”在一定條件下對于生效的判決、裁定等可以提起第三人撤銷(xiāo)之訴【6】?！缎姓V訟法》中也規定了“第三人”的參與訴訟以及上訴的制度【7】。雖然《民事訴訟法》《行政訴訟法》中“第三人”的概念與專(zhuān)利無(wú)效程序中的“案外人”并非毫無(wú)二致，但如前所述，專(zhuān)利權具有對世效力，沒(méi)有任何單位或個(gè)人能夠真正置身“案外”，一般公眾都是專(zhuān)利權的“第三人”。因此，從制度設計上來(lái)說(shuō)，設立針對生效無(wú)效決定的“案外人”撤銷(xiāo)之訴，或者針對作出的無(wú)效決定為“案外人”設立獨立的訴權，有一定的合理性，這可以賦予“案外人”相對獨立的訴訟地位與司法救濟途徑。

　　生效無(wú)效決定的撤銷(xiāo)制度

　　生效無(wú)效決定的撤銷(xiāo)制度，實(shí)質(zhì)上是對于生效無(wú)效決定的“監督”程序。如前所述，在目前的法律實(shí)踐中，修改或者推翻生效的無(wú)效決定沒(méi)有法律上的依據。據此，可以考慮下面的制度創(chuàng )新：從行政路徑上來(lái)說(shuō)，無(wú)效決定本身是一種行政行為，可以通過(guò)向國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)提起行政復議或者申訴的方式，來(lái)請求國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)重新作出決定；從司法路徑上來(lái)說(shuō)，可以通過(guò)向人民法院或者人民檢察院提起申訴的方式，來(lái)請求人民法院對無(wú)效決定是否合法進(jìn)行審理，從而撤銷(xiāo)原先已經(jīng)生效的錯誤決定，并且要求國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)重新作出決定，由此實(shí)現對生效無(wú)效決定的行政監督救濟或者審判監督救濟。

　　法院對“一事不再理”的實(shí)體審理

　　如果考慮立足于當前的法律實(shí)踐，以變更較小的方式來(lái)解決問(wèn)題，筆者建議：對于不服“一事不再理”的訴由，不僅僅賦予人民法院審理“一事不再理”的程序是否合法的職權，同時(shí)賦予人民法院審理實(shí)體是否合法的職權。

　　具體而言，設想這樣的場(chǎng)景：在第一次無(wú)效程序的無(wú)效決定生效（例如，維持專(zhuān)利權有效）之后，在后請求人仍然以相同的證據和理由提起無(wú)效宣告請求；在國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)以“一事不再理”為由不予受理之后，在后請求人對“不予受理”的決定不服而向人民法院起訴。在此情況下，可對人民法院的職權進(jìn)行如下變更：人民法院不僅僅審理“不予受理”的決定是否合法，也有職權審理此證據和理由究竟能否成立，即第一次無(wú)效程序的無(wú)效決定是否合法；如果認定第一次無(wú)效程序的無(wú)效決定違法，即此證據和理由能夠成立而專(zhuān)利權應當被依法無(wú)效，則人民法院能夠撤銷(xiāo)原先已經(jīng)生效的錯誤決定，并且判令國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)重新作出決定，由此通過(guò)對“一事不再理”的審理，實(shí)質(zhì)上對先前生效的無(wú)效決定進(jìn)行“審判監督”。

　　總結而言，在目前的無(wú)效程序以及后續關(guān)聯(lián)的司法程序中，專(zhuān)利權人處于相對有利的位置，一方面其幾乎不需要承擔舉證責任，另一方面其也不會(huì )被排除在程序之外，而可以充分地主張和救濟自己的權利。然而，在后的請求人可能由于先前請求人的無(wú)效請求而面臨不必要的約束或障礙，承擔了過(guò)多的負擔，且有時(shí)難以主張和救濟自己的權利。據此，“案外人”的參與、生效無(wú)效決定的撤銷(xiāo)以及法院對“一事不再理”的實(shí)體審理，是筆者建議采用的解決方案。

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