文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李兵

　　對于文字商標而言，含義相較于讀音和字形在絕對理由和近似審查中都發(fā)揮著(zhù)更為突出的作用，在識別過(guò)程中，也是消費者認牌購買(mǎi)的一個(gè)重要參考因素。當商標為外文時(shí)，由于外文本身不同于中文的含義構成、翻譯過(guò)程中帶來(lái)的含義理解偏差、商標審查審理和消費者認牌識別之間的邏輯差異等等，相較于中文標志容易產(chǎn)生更多的問(wèn)題。筆者此前曾撰文從“顯著(zhù)性”出發(fā)討論了外文標志的含義在商標審查中的認定【1】，本文則從“欺騙性誤認”出發(fā)，結合一些案例來(lái)繼續探討這一話(huà)題。

　　一、“欺騙性誤認”與“缺顯”的審查比較

　　《商標法》第十條第一款第（七）項規定：帶有欺騙性，容易使相關(guān)公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用。這個(gè)條款就是本文要討論的“欺騙性誤認”，對于文字商標而言，通常指的是商標的含義帶有“欺騙性”從而容易導致“誤認”。解讀該條的核心自然是“欺騙性”和“誤認”的理解。不過(guò)，在討論這兩個(gè)核心問(wèn)題之前，我們首先要討論的便是文字商標的含義如何理解，特別是當商標為外文時(shí)，如何恰當地認識商標含義，這是正確解讀“欺騙性”和“誤認”的出發(fā)點(diǎn)。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的規定》第八條規定：訴爭商標為外文標志時(shí)，人民法院應當根據中國境內相關(guān)公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著(zhù)特征進(jìn)行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著(zhù)特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來(lái)源的，可以認定其具有顯著(zhù)特征。這一規定涉及的是外文標志是否具有顯著(zhù)特征的問(wèn)題，即我們常說(shuō)的商標是否“缺顯”。從最高院的上述司法解釋中可以看出，在審查外文標志是否缺顯時(shí)，需要從“中國境內相關(guān)公眾的通常認識”出發(fā)并考慮相關(guān)公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”。那么，該規定對于“欺騙性誤認”的審查是否同樣適用呢？

　　“缺顯”作為商標禁止注冊的絕對事由規定在《商標法》第十一條第一款中，“欺騙性誤認”是作為商標禁止使用的絕對事由規定在第十條第一款第（七）項。對比《商標審查審理指南》中關(guān)于第十一條第一款（特別是通過(guò)列舉明示的第（一）、（二）項）和第十條第一款第（七）項的說(shuō)明和舉例就會(huì )發(fā)現，它們考慮的因素是大致相同的，都是商標與指定商品的原料、重量、數量、功能、用途等的對應關(guān)系，區別在于考慮方向的不同，前者重“顯著(zhù)特征”，后者重“誤認”。舉例而言，“蘋(píng)果”作為商標申請在“新鮮水果”上就是典型的“缺顯”；“牛肉”作為商標申請在“魚(yú)肉制品”上就是典型的“誤認”。換種情況，“蘋(píng)果”作為商標申請在“茶飲料”上，或者“牛肉”作為商標申請在“罐頭”上，那就既可以認為缺顯，也可以認為容易產(chǎn)生誤認，這也是為什么在有些案例中這兩個(gè)條款會(huì )并行適用（如下文提到的“PORE LUPIN”案）?；谝陨?，亦基于“絕對禁用”本身包含了“絕對禁注”，最高院關(guān)于外文商標是否具有顯著(zhù)性的判斷邏輯也應適用于第十條第一款第（七）項的審查，即同樣需要從“中國境內相關(guān)公眾的通常認識”出發(fā)并考慮相關(guān)公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”。

　　二、“欺騙性”的判斷方式

　　關(guān)于第十條第一款第（七）項的理解和適用，國家知識產(chǎn)權局（下稱(chēng)“國知局”）在針對新修改的《商標審查審理指南》的解讀中，特別提到了“強調‘欺騙性’的判斷以一般公眾的認知為標準”【2】，這與前文提及的最高院司法解釋中關(guān)于外文標志是否“缺顯”的審查規定是一致的。下文將通過(guò)幾個(gè)案例來(lái)討論如何認識外文標志的含義是否“帶有欺騙性”。

　　在第18550127號“MobileCam及圖”商標駁回案件中，商標局的駁回理由是申請商標可譯為“移動(dòng)凸輪”，使用在指定商品上，易使消費者產(chǎn)生誤認；后經(jīng)復審該駁回決定被予以維持。申請人就駁回復審決定書(shū)向法院提起行政訴訟，北京知識產(chǎn)權法院（下稱(chēng)“北知院”）一審判決【3】認為：訴爭商標的英文“MobileCam”，可以譯為“移動(dòng)的凸輪”。訴爭商標指定使用的商品為“電子監控裝置、攝像機”等，根據相關(guān)公眾的一般認知，上述商品部件中可能使用“凸輪”部件，也可能沒(méi)有使用“凸輪”部件。因此，訴爭商標使用在指定商品上，易使相關(guān)公眾認為相關(guān)商品帶有“凸輪”部件，從而對產(chǎn)品的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認。申請人不服該判決向北京市高級人民法院（下稱(chēng)“北高院”）提起上訴，二審裁判【4】認為：文字部分“MobileCam”，可以譯為“移動(dòng)的凸輪”?！巴馆啞币话闶侵笝C械的回轉或滑動(dòng)件，屬于機械領(lǐng)域相對專(zhuān)業(yè)的詞匯，相關(guān)公眾對此類(lèi)較為專(zhuān)業(yè)的英文詞匯并不熟悉。根據相關(guān)公眾的通常認識，一般會(huì )將其理解為無(wú)含義的臆造詞?！癕obileCam”英文文字使用在“電子監控裝置、攝像機”等商品上，不會(huì )掩蓋訴爭商品在質(zhì)量、主要部件、功能、用途等方面的真相，不帶有欺騙性，并不會(huì )使相關(guān)公眾對商品的真相產(chǎn)生錯誤的認識。據此，北高院判決撤銷(xiāo)了駁回復審決定和一審判決。

　　在上述案件中，申請商標的文字部分為“MobileCam”，雖然沒(méi)有空格，但是兩個(gè)大寫(xiě)字母將其明顯拆分為“Mobile”和“Cam”的組合。這兩個(gè)英文單詞中，“Mobile”屬于常見(jiàn)英文詞匯，而且含義相對確定，一般就譯為“移動(dòng)的”。關(guān)鍵就在于后面的“Cam”應如何解釋和認識。根據北高院終審判決中的論述，“商標標志是否具有欺騙性，是指標志的含義和內容與商品本身的屬性不一致，足以使公眾對商品的描述產(chǎn)生錯誤認識。判斷相關(guān)標志是否‘帶有欺騙性’，應當從社會(huì )公眾的普遍認知水平及認知能力出發(fā)，對標志本身的具體內容進(jìn)行相應的界定，即可以通過(guò)工具書(shū)或者公眾已經(jīng)形成固定含義的標志進(jìn)行解釋”。結合二審的判決內容，北高院的裁判邏輯即遵循了最高院關(guān)于審查外文標志是否具有顯著(zhù)性的規定，從“中國境內相關(guān)公眾的通常認識”出發(fā)并考慮相關(guān)公眾對外文標志的“固有含義”的“認知程度”，將“Cam”作為無(wú)含義的臆造詞進(jìn)行理解而非駁回復審決定和一審判決認定的“凸輪”這一機械專(zhuān)業(yè)詞匯。

　　作為比照，我們再看一例。在第56778007號“PORE LUPIN”商標駁回復審決定書(shū)【5】中，國知局認為“申請商標‘PORE LUPIN’，譯為‘毛孔羽扇豆’，作為商標使用在‘化妝品；護膚用化妝劑；化妝品清洗劑’等商品上，易使消費對商品的原料成分、功能用途等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認，故已構成《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（七）項所指情形。另外，申請商標‘PORE LUPIN’用作商標使用在指定商品上，僅直接表示了商品的功能用途、原料等特點(diǎn)，相關(guān)公眾難以將其作為商標標志加以識別，難以起到區分商品來(lái)源的作用，故已構成《中華人民共和國商標法》第十一條第一款第（二）項所指情形”。本案中國知局同時(shí)援引了“欺騙性誤認”和“缺顯”兩個(gè)條款，但基于的事實(shí)是同一的，即申請商標可譯為“毛孔羽扇豆”，從而表示了商品的原料和功能等。

　　沿著(zhù)“MobileCam”案的審判思路來(lái)看上述駁回復審案件，與“Mobile”類(lèi)似，“PORE”一詞可以被認為相對常見(jiàn)，“毛孔”也確實(shí)是其主要含義之一；而相較于“Cam”而言，“LUPIN”作為“羽扇豆”的含義恐怕就更遠在中國境內相關(guān)公眾的認知范圍之外了?？梢哉f(shuō)，作為一種原產(chǎn)于地中海區域的草本植物，“羽扇豆”這一中文名稱(chēng)可能除了植物愛(ài)好者或者相關(guān)從業(yè)人員，一般公眾都難以有耳聞或者了解；再要說(shuō)“LUPIN”可以被我國境內公眾識別為“羽扇豆”進(jìn)而還被認為是“化妝品”等商品的原料，更顯得有些牽強了。參考北高院在“MobileCam”案中的裁判結果，更合適的做法可能是把“LUPIN”當作一個(gè)不易被認知的英文單詞，也就是“根據相關(guān)公眾的通常認識，一般會(huì )將其理解為無(wú)含義的臆造詞”，從而認為商標整體上不帶有欺騙性，不會(huì )使消費者對于商品的原料和功能產(chǎn)生錯誤認識。

　　談到植物名稱(chēng)，此處再舉一例以進(jìn)一步探討“欺騙性誤認”的判斷方式。在第51398339號“KOCHIA”商標駁回復審決定書(shū)【6】中，國知局經(jīng)復審認為：申請商標為純英文商標“KOCHIA”，可以譯為“地膚”，“地膚”是一種植物，指定使用在香料、空氣芳香劑等商品上，易使消費者對商品的原料等產(chǎn)生誤認，已構成《中華人民共和國商標法》第十條第一款第（七）項規定之情形。申請人就駁回復審決定書(shū)向北知院提起行政訴訟，北知院一審判決【7】維持了國知局的駁回復審決定。跟“LUPIN”一樣，“KOCHIA”作為植物專(zhuān)業(yè)名詞對于中國境內的相關(guān)公眾難言熟悉，其中文名稱(chēng)“地膚”恐怕也跟“羽扇豆”一樣，除了植物愛(ài)好者或者相關(guān)從業(yè)人員，一般公眾都難以有耳聞或者了解。況且，從百度百科的檢索結果上看，看不到“羽扇豆”或者“地膚”有被作為原料應用于第3類(lèi)相關(guān)商品的價(jià)值。當然了，其是否有可被第3類(lèi)相關(guān)商品利用的成分很難講，但恐怕需要做些科研調查工作才能下結論了，這也就超過(guò)了最高院對于外文標志的審查要求，絕非“中國境內相關(guān)公眾的通常認識”所能達到的了。

　　回到《商標法》第十條第一款第（七）項的規定內容上來(lái)，其表述是“帶有欺騙性，容易使相關(guān)公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用”。不可忽視的是，法條使用了“容易”二字，也就是這里的欺騙性是要存在且容易被認識到的，如果沒(méi)有欺騙性（至少沒(méi)有直接證據證明有欺騙性）或者這種可能存在的欺騙性不容易被相關(guān)公眾認識到，都應該認為不構成第十條第一款第（七）項所禁止的情形。

　　三、“誤認”的認定邏輯

　　從《商標法》第十條第一款第（七）項的構成上看，“欺騙性”和“誤認”是有機統一的，商標標志本身帶有欺騙性，而且這種欺騙性容易導致誤認的結果時(shí)，則不得作為商標使用。本文將“欺騙性”和“誤認”分開(kāi)到兩部分去探討，是希望對二者的分析有所偏重，而非將其割裂為兩個(gè)獨立的要件去考察。上個(gè)部分著(zhù)重探討了判斷外文標志的含義是否具有“欺騙性”應當從中國境內相關(guān)公眾對于該外文的固有含義的認知程度出發(fā)，以此為基礎下面將結合案例去分析認定產(chǎn)生“誤認”的邏輯。

　　北高院發(fā)布的《商標授權確權行政案件審理指南》第8.4條關(guān)于“欺騙性”的認定中提到：公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會(huì )對訴爭商標指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規定的情形。對比該指南第8.6條關(guān)于“其他不良影響”的判斷因素的規定【8】，就會(huì )發(fā)現：第十條第一款第（七）項強調“欺騙性”要“容易”被認識到從而“產(chǎn)生誤認”，這與認定構成第十條第一款第（八）項需要商標標志的要素“可能”產(chǎn)生“不良影響”的要求程度是不同的。很明顯，“容易”的要求程度是高于“可能”的。而對于外文標志來(lái)說(shuō)，這里的“容易”很多時(shí)候不只關(guān)乎外文的含義，更有經(jīng)驗和常識的判斷。

　　在第9189980號“新南洋優(yōu)品乳SPECIALMILK”商標駁回復審案件中，國知局（原商標評審委員會(huì )）復審認為“申請商標用在其他非牛奶制品上易使消費者對商品的原料等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認，從而導致消費者誤購，已構成修改后《商標法》第十條第一款第(七)項所指情形”，因此駁回了申請商標的注冊申請。申請人對復審決定不服提起行政訴訟后，北知院一審判決撤銷(xiāo)了該復審決定，理由是：申請商標指定使用在“加工過(guò)的檳郎；紫菜；食用油脂；精制堅果仁；干食用菌”等商品上，普通消費者不會(huì )誤認為生產(chǎn)廠(chǎng)商會(huì )在前述商品中添加“奶”或者其原料與“奶”有關(guān)，不存在超出前述商品質(zhì)量特點(diǎn)的固有程度的表示，普通消費者不會(huì )對前述商品的原料等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認，從而導致消費者誤購。北高院二審【9】維持了一審判決。本案申請商標的指定商品都是常見(jiàn)食品，一般公眾基于日常生活經(jīng)驗對于這些食品的原料和成分等就足以十分了解。而且從常理去分析，申請人應該也不會(huì )有希望“欺騙”大家“誤認”為這些商品的原料中含“奶”的主觀(guān)意圖。這其實(shí)就是品牌營(yíng)銷(xiāo)中常見(jiàn)的借由品牌（商標）在主品上的知名度去延伸到周邊商品上的例子。在這里品牌所承載的商譽(yù)是商標申請人關(guān)注的，也是吸引消費者所在，過(guò)分地解讀所謂“欺騙性”從主觀(guān)到客觀(guān)都容易脫離實(shí)際，得出的“誤認”結論自然也就難以在邏輯上成立。

　　上面的案例中存在的過(guò)分解讀式的認定邏輯并不鮮見(jiàn)。比如在第14831246號“TILLEY SOAPS AUSTRALIA”商標駁回復審案中，國知局（原商標評審委員會(huì )）認為【10】：申請商標中的“SOAP”的中文含義為“肥皂”，指定使用在除肥皂商品之外的其余商品上，易使消費者對商品的性質(zhì)等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認。該案中申請人的商號即為“TILLEY SOAPS”，指定商品除了“肥皂”以外還有“洗發(fā)劑、護發(fā)素、香水”等第3類(lèi)商品。與“新南洋優(yōu)品乳SPECIALMILK”案類(lèi)似，消費者基于生活常識就完全可以判斷“香皂”和“洗發(fā)劑、護發(fā)素、香水”等商品的性質(zhì)和特點(diǎn)，發(fā)生“誤認”的可能性幾乎為零，更不用說(shuō)“容易產(chǎn)生誤認”了。

　　類(lèi)似的案件還有第24488611號“SYNGTEA”商標駁回復審案。國知局的復審決定【11】認為：申請商標包含顯著(zhù)識別部分“TEA”，指定使用在糖、甜食、食品用糖蜜、面包、糕點(diǎn)、玉米花、食用冰、咖啡飲料商品上，容易使相關(guān)公眾對商品產(chǎn)生誤認。申請人對復審決定不服提起行政訴訟后，北知院一審維持了復審決定，并且明確了訴爭商標“易使相關(guān)公眾誤認為該商品的原料或成分含有‘茶’，從而對商品的原料等方面產(chǎn)生錯誤認識”【12】。但有意思的是，該案除了絕對理由，同時(shí)還有基于在先權利的相對理由的駁回，而引證商標（已注冊）的英文部分“Songtea”恰恰也包含“tea”。從判決內容看，訴爭商標申請人主張了審查一致性的原則，但是法院回應認為：商標審查受到其形成時(shí)間、形成環(huán)境、在案證據情況等多種條件影響，其它商標的申請、審查、核準情況與本案沒(méi)有必然關(guān)聯(lián)性，其他商標獲準注冊的情形不是本案訴爭商標獲準注冊的當然依據。

　　需要指出，《商標法》第十條第一款第（七）項屬于絕對禁用條款，所以申請商標若違反該條款規定，無(wú)論是否經(jīng)過(guò)大量使用、宣傳，均不能獲準注冊。絕對禁用條款在適用上的特殊性應該是給“個(gè)案審查”套上了韁繩，限制了其自由衡量的空間。雖然這種限制不是要求絕對意義上的同案同判，因為法律適用需要不斷發(fā)展變化以求更為精準，而且我們的法律制度設計本身也有糾錯的考量；但是，那也絕不意味著(zhù)商標審查時(shí)標準可以任意變化和突破。像第十條第一款第（七）項這樣的絕對禁用條款在適用時(shí)必須要充分考慮法條本身的要件規定，從現實(shí)和常識出發(fā)，而非追求理論上可能性。就像“SYNGTEA”案，現實(shí)中在茶飲店一并售賣(mài)其他各類(lèi)飲品以及糕點(diǎn)、面包等早已成為行業(yè)的普遍現象，一般消費者不會(huì )“誤認”為茶飲店里面售賣(mài)的所有商品都包含“茶”這一原料，而且即便個(gè)別消費者有這樣的疑問(wèn)，也很容易通過(guò)產(chǎn)品配料表去釋疑。筆者注意到，著(zhù)名的茶飲品牌“喜茶”（英文標志為“HEYTEA”）就在咖啡飲料、糕點(diǎn)、面包等商品上獲得了注冊并且使用效果良好。除了新品牌，咱們的老字號比如“爆肚馮”、“奶酪魏”等等也都在“爆肚”和“奶酪”以外的其他食品上取得了注冊并且在使用中延伸了產(chǎn)品線(xiàn)，消費者不會(huì )有任何關(guān)于商品特點(diǎn)的誤認，而商標所有人也因為商標的商譽(yù)在其他商品上的延伸獲得了實(shí)在的收益。

　　四、結語(yǔ)

　　《商標法》第十條第一款第（七）項規定的“欺騙性誤認”在適用時(shí)有個(gè)關(guān)鍵要素是“容易”。根據最高院司法解釋以及北高院審理指南的有關(guān)規定，在適用該條進(jìn)行商標審查時(shí)需要從一般公眾的生活常識和正常認知出發(fā)去考慮商標標志是否具有欺騙性和容易產(chǎn)生誤認。過(guò)往的商標審查實(shí)踐中，似有兩種問(wèn)題相對突出，一是過(guò)分依賴(lài)詞典并加以機械適用，二是拋開(kāi)生活經(jīng)驗對誤認展開(kāi)推演，這樣的做法顯然不符合一般公眾認知商標的實(shí)際。必須認識到，中國境內的相關(guān)公眾對于外文標志本身就有認知程度的問(wèn)題，再疊加商標之于指定商品的二次認知，我們不應對“欺騙性誤認”有脫離實(shí)際的過(guò)分解讀，而只需以平常人的視角加以平常心的判斷。法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗，美國著(zhù)名大法官霍姆斯在《普通法》一書(shū)中的名句用在“欺騙性誤認”的審查中恰如其分。

　　注釋

　　【1】見(jiàn)http:///html/report/16127523-1.htm：從“顯著(zhù)性”出發(fā)看外文標志的含義在商標審查中的認定

　　【2】見(jiàn)https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/2/8/art_66_173094.html：《商標審查審理指南》重點(diǎn)問(wèn)題一問(wèn)一答——不得作為商標標志的審查審理

　　【3】（2017）京73行初5574號行政判決書(shū)

　　【4】（2018）京行終641號行政判決書(shū)

　　【5】商評字[2022]第0000188397號

　　【6】商評字[2021]第0000246318號

　　【7】（2021）京73行初18069號行政判決書(shū)

　　【8】根據公眾日常生活經(jīng)驗，或者辭典、工具書(shū)等官方文獻，或者宗教等領(lǐng)域人士的通常認知，能夠確定訴爭商標標志或者其構成要素可能對我國社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響的，可以認定具有商標法第十條第一款第（八）項規定的“其他不良影響”。

　　【9】（2015）高行（知）終字第1891號

　　【10】商評字[2017]第0000143761號

　　【11】商評字[2018]第0000208447號

　　【12】（2018）京73行初13422號