文/北京市集佳律師事務(wù)所 鄭海洋 董逸文

　　專(zhuān)利作為一種壟斷性權利，近年來(lái)愈發(fā)受到國內企業(yè)重視?？傮w上，我國專(zhuān)利事業(yè)呈現量質(zhì)齊升、穩中有進(jìn)的態(tài)勢，更多的市場(chǎng)主體也充分認識到了通過(guò)專(zhuān)利維護知識產(chǎn)權的重要性。但也應看到，惡意利用專(zhuān)利制度的現象也頻頻發(fā)生。

　　近日，筆者代理了一起專(zhuān)利無(wú)效案件。國內A公司在參加某國際展覽會(huì )時(shí)接觸、了解了外國B(niǎo)公司展出的一款新型機械產(chǎn)品，由于該產(chǎn)品的結構原理并不復雜，A公司馬上將該產(chǎn)品申請了實(shí)用新型專(zhuān)利并隨后獲得授權。此后B公司擬將該產(chǎn)品銷(xiāo)往中國，并進(jìn)行了自由實(shí)施分析（Freedom to Operate，FTO）調查，發(fā)現了該專(zhuān)利。B公司從合規角度考慮決定無(wú)效該專(zhuān)利，并最終使用展會(huì )公開(kāi)材料無(wú)效了該專(zhuān)利。

　　上述案件本身并無(wú)特殊之處，涉案技術(shù)方案亦不復雜。B公司通過(guò)無(wú)效宣告程序掃清了障礙，得以“正?！边M(jìn)入中國市場(chǎng)。但筆者注意到，由于相關(guān)證據都是域外證據，且該案還經(jīng)歷了行政訴訟等多個(gè)程序，B公司在舉證和行政、司法程序中花費了大量的時(shí)間、精力和金錢(qián)，還耽誤了產(chǎn)品進(jìn)入中國市場(chǎng)的時(shí)機，喪失了多年的市場(chǎng)交易機會(huì )?？梢?jiàn)，上述惡意抄襲現有技術(shù)的非正常專(zhuān)利已經(jīng)造成了損害，B公司理應獲得民事救濟，否則對B公司是不公平的。

　　基于當前的法律實(shí)踐，筆者嘗試從民事救濟的角度對此問(wèn)題進(jìn)行探討。

　　一、非正常專(zhuān)利申請、專(zhuān)利惡意訴訟與非正常專(zhuān)利

　　第四次修改后的《專(zhuān)利法》在第二十條規定，申請專(zhuān)利和行使專(zhuān)利權應當遵循誠實(shí)信用原則，不得濫用專(zhuān)利權損害公共利益或者他人合法權益。誠實(shí)信用原則雖被提出，但目前尚缺乏具體的操作范式，過(guò)于上位化。一般認為，非正常專(zhuān)利申請、專(zhuān)利惡意維權是違反誠實(shí)信用原則的兩種具體表現，應得到重視。

　　針對非正常專(zhuān)利申請，國家知識產(chǎn)權局已經(jīng)在2021年發(fā)布的《關(guān)于規范申請專(zhuān)利行為的辦法》中，列舉了所提交專(zhuān)利申請存在編造、偽造或變造發(fā)明創(chuàng )造內容、實(shí)驗數據或技術(shù)效果，或者抄襲、簡(jiǎn)單替換、拼湊現有技術(shù)或現有設計等類(lèi)似情況等9種非正常申請專(zhuān)利行為，并規定了相關(guān)罰則。

　　針對專(zhuān)利惡意訴訟，即專(zhuān)利侵權訴訟當事人明知其不享有訴權而提起訴訟，或者以侵害他人合法權益為目的而惡意行使訴訟中的具體權利的行為，最高人民法院已經(jīng)在《民事案件案由規定》中增加了“因惡意提起知識產(chǎn)權訴訟損害責任糾紛”的案由。實(shí)踐中，典型的惡意訴訟一般包括當事人明知另一方當事人不侵犯其專(zhuān)利權，或自身惡意取得專(zhuān)利權，或明知專(zhuān)利權屬于現有技術(shù)或現有設計，仍然基于該專(zhuān)利權提起專(zhuān)利侵權訴訟等情形。專(zhuān)利權人惡意提起知識產(chǎn)權訴訟造成損害后，被損害方可以直接依“因惡意提起知識產(chǎn)權訴訟損害責任糾紛”的案由提起訴訟并獲得賠償。

　　但是，筆者認為，除非正常專(zhuān)利申請、專(zhuān)利惡意訴訟之外，還存在一種違背專(zhuān)利法立法宗旨、違反誠實(shí)信用原則的情況，即被授權的非正常專(zhuān)利的存在（存續）本身。本文中，參考國家知識產(chǎn)權局對于非正常專(zhuān)利申請的定義，筆者認為，可以將非正常專(zhuān)利申請的“漏網(wǎng)之魚(yú)”，即因各種原因而被授權的非正常專(zhuān)利申請定義為“非正常專(zhuān)利”，尤其是那些通過(guò)不正當手段（如抄襲、簡(jiǎn)單替換、拼湊現有技術(shù)或現有設計）而獲得授權的專(zhuān)利。

　　雖然隨著(zhù)國家知識產(chǎn)權局對于非正常專(zhuān)利申請打擊力度的不斷增強，非正常專(zhuān)利數量會(huì )明顯減少，但是此類(lèi)專(zhuān)利顯然并不能被杜絕。如果非正常專(zhuān)利申請所抄襲的現有技術(shù)是通過(guò)使用公開(kāi)等方式公開(kāi)的非專(zhuān)利文獻類(lèi)現有技術(shù)，則一般難以通過(guò)檢索發(fā)現；實(shí)用新型與外觀(guān)設計無(wú)須經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查，易獲得授權。上述情形中，非正常專(zhuān)利更加難以被發(fā)現和打擊。

　　二、被授權的非正常專(zhuān)利之存在本身也會(huì )造成損害

　　非正常專(zhuān)利申請對行政資源的浪費，惡意訴訟、濫用訴權等訴訟行為對司法資源的浪費以及對被控侵權方合法利益的侵害，是顯性的、常見(jiàn)的；但業(yè)界可能往往忽視了被授權的非正常專(zhuān)利的存在本身（即使權利人不積極行使權利）對市場(chǎng)的損害。

　　專(zhuān)利權是排他權，每一份專(zhuān)利權的存在都是從公共領(lǐng)域中畫(huà)出一塊“自留地”，不許他人進(jìn)入。非正常專(zhuān)利的存在本身就屬于對公共領(lǐng)域的侵占，對于被抄襲的一方而言，非正常專(zhuān)利的存在無(wú)異于“鳩占鵲巢”。理論上，如果一個(gè)嚴格遵守法律的合格市場(chǎng)參與者想要進(jìn)入該“自留地”（市場(chǎng)），那么非正常專(zhuān)利的存在就是一個(gè)不可忽略的障礙，該市場(chǎng)參與者只能選擇清除障礙（無(wú)效該專(zhuān)利）或者繞開(kāi)障礙（規避設計），或者干脆放棄進(jìn)入。而無(wú)論選擇那種方式，市場(chǎng)參與者都需要花費額外的時(shí)間和成本，對其正常經(jīng)營(yíng)都會(huì )產(chǎn)生不利的影響或損失。例如，為避免專(zhuān)利侵權風(fēng)險而未能及時(shí)進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)而遭受市場(chǎng)競爭利益損失（典型情形如因擱置產(chǎn)品上市計劃、縮減生產(chǎn)銷(xiāo)售規模、不進(jìn)行市場(chǎng)宣傳等決定而造成市場(chǎng)份額丟失、商品或服務(wù)知名度損失等），以及通過(guò)專(zhuān)利無(wú)效宣告請求程序排除專(zhuān)利障礙的爭議解決費用等。非正常專(zhuān)利的存在（存續）既不能促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步，還阻礙了經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展，顯然與《專(zhuān)利法》的立法目的相悖。

　　實(shí)踐中，外國企業(yè)在新產(chǎn)品上市前，進(jìn)行技術(shù)的自由實(shí)施分析已經(jīng)是較為常見(jiàn)的合規動(dòng)作。而隨著(zhù)經(jīng)濟發(fā)展，國內企業(yè)也愈加注意合規管理，尤其是上市公司，對此更為關(guān)注，其對主要產(chǎn)品進(jìn)行的FTO分析已較為常見(jiàn)。與此同時(shí)，相關(guān)法律法規也漸趨嚴格，如證監會(huì )令[第153號]【1】、上證發(fā)[2020]101號【2】、證監會(huì )公告[2019]6號【3】等多個(gè)文件，都要求上市企業(yè)不得存在主要資產(chǎn)在核心商標、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)等方面的糾紛和潛在糾紛。

　　在此趨勢下，相比于不在乎專(zhuān)利侵權與否而直接“大干快上”的市場(chǎng)主體而言，合規企業(yè)將為非正常專(zhuān)利的存在而付出更大的合規成本。如果合規企業(yè)不能得到有效救濟，就會(huì )造成“劣幣驅逐良幣”的現象，嚴重違背專(zhuān)利法的立法目的。

　　三、非正常專(zhuān)利造成的損害應當通過(guò)反不正當競爭法獲得民事救濟

　　可見(jiàn)，即使不去行權，非正常專(zhuān)利的存在依然會(huì )為專(zhuān)利權人帶來(lái)更多的交易機會(huì )，而降低其他經(jīng)營(yíng)者的交易機會(huì )。如果非正常專(zhuān)利的申請人/專(zhuān)利權人（下稱(chēng)“非正常權利人”）的違法行為得不到規制，其行為就不能得到有效遏制。

　　最新出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2022〕9號，簡(jiǎn)稱(chēng)反法新《司法解釋》）中，第一條即給出了《反不正當競爭法》第二條經(jīng)營(yíng)者損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權益等行為作為法律適用基礎的依據【4】。但需要指出的是，對于新型不正當競爭行為所損害的權益，目前尚未明確立法確定其權利基礎，對這些不正當競爭行為進(jìn)行規制的標準也尚不明晰；且從民事權利的社會(huì )公開(kāi)性和邊界明晰程度來(lái)看，許多受損害的權益也難以具有絕對權的特點(diǎn)。因此，為了防止《反不正當競爭法》第二條的“誠實(shí)信用原則”被過(guò)度適用，以及避免行為人承擔超過(guò)應有限度的責任，還需要結合侵權法和反不正當競爭法的理論，明確上述不正當行為的責任要件與界限。

　　我國民法學(xué)界的通說(shuō)認為，侵權行為包括故意以違背善良風(fēng)俗的方法導致他人損失的不典型侵權行為，即“故意背俗侵權”【5】。在侵權人以違背善良風(fēng)俗的行為（即背俗要件），故意對他人的純粹經(jīng)濟利益造成損害（即故意要件）的情況下，受損害一方可以以自己受到的純粹經(jīng)濟損失主張賠償，而不限于基于絕對權受到損害而進(jìn)行主張【6】。本文所討論的因非正常專(zhuān)利申請/存續造成他人的市場(chǎng)競爭利益的損失，即屬于“純粹經(jīng)濟損失”。因此，可以參考侵權法學(xué)說(shuō)當中的“故意背俗侵權”理論，并結合反不正當競爭法領(lǐng)域中的特殊情形，對上述不正當行為進(jìn)行具體判斷。

　　（一）違反商業(yè)道德的行為

　　在反不正當競爭法領(lǐng)域中，如參照侵權法學(xué)說(shuō)中的“故意背俗侵權”理論，“背俗要件”顯然應當指對《反不正當競爭法》第二條所稱(chēng)的商業(yè)道德的違反。根據反法新《司法解釋》第三條的規定，判斷“商業(yè)道德”的因素包括“行業(yè)規則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營(yíng)者的主觀(guān)狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對消費者權益、市場(chǎng)競爭秩序、社會(huì )公共利益的影響等因素”，也就是說(shuō)，在反不正當競爭法領(lǐng)域中，“背俗要件”應該指行為人做出違背上述“商業(yè)道德”的行為。

　　對于本文所討論的非正常專(zhuān)利造成他人市場(chǎng)競爭利益等損失的情形，一方面，非正常權利人在提交抄襲他人現有技術(shù)的非正常專(zhuān)利申請，或繳納專(zhuān)利年費使非正常專(zhuān)利存續時(shí)，主觀(guān)上明顯有通過(guò)非正常專(zhuān)利獲取明顯違反專(zhuān)利法立法目的的不正當商業(yè)利益的意圖；另一方面，如前文所述，市場(chǎng)上其他合規經(jīng)營(yíng)者必然因非正常專(zhuān)利而受到不利影響，難以形成專(zhuān)利法立法目的所期待的鼓勵創(chuàng )新的市場(chǎng)競爭秩序，而呈現了劣幣驅逐良幣的情形，從而長(cháng)遠上侵害了社會(huì )公共利益和消費者權益。因此，上述不正當行為無(wú)疑是一種違反反不正當競爭法所稱(chēng)的“商業(yè)道德”的行為。

　　（二）故意造成他人商業(yè)利益的損害

　　關(guān)于“故意要件”，我國學(xué)者一般參照德國法上對“故意背俗侵權”的規定進(jìn)行解釋?zhuān)J為故意要件并不是指明知其損害他人利益的行為違反善良風(fēng)俗，而是明知損害的發(fā)生；具體而言，是指行為人明知他人將有某種類(lèi)型的利益受到損害，而故意做出損害行為或放任損害的發(fā)生（即，故意可以是直接或間接故意），而并不要求對損害范圍、因果關(guān)系及受害人具有確切認識?！?】

　　對于本文所討論的不正當競爭行為，非正常權利人往往會(huì )通過(guò)直接抄襲其他經(jīng)營(yíng)者的公開(kāi)專(zhuān)利、他人上市產(chǎn)品或其產(chǎn)品說(shuō)明書(shū)等方式來(lái)獲得非正常專(zhuān)利。非正常權利人無(wú)疑知曉非正常專(zhuān)利對其他經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)造成的上述各類(lèi)損失；特別是非正常權利人在完全不加修改地抄襲其他經(jīng)營(yíng)者的專(zhuān)利或產(chǎn)品時(shí)，無(wú)疑明知該被抄襲的經(jīng)營(yíng)者會(huì )受到影響并遭受侵害，并且積極追求該侵害結果的發(fā)生。

　　當然，除了被抄襲的經(jīng)營(yíng)者遭受侵害之外，市場(chǎng)中其他經(jīng)營(yíng)者的利益同樣也受到了潛在影響。但是，除非非正常權利人明知其他經(jīng)營(yíng)者也有同樣的公開(kāi)技術(shù)方案，因而明知非正常專(zhuān)利申請會(huì )損害到該其他經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)競爭利益，否則，其他經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)競爭利益缺乏社會(huì )公開(kāi)性和清晰邊界，不應當要求非正常權利人對這些經(jīng)營(yíng)者也承擔侵權責任，或者其承擔的責任應減輕。

　　因此，筆者認為，在非正常專(zhuān)利造成他人市場(chǎng)競爭利益等損失的情形中，至少應當允許技術(shù)方案被抄襲的經(jīng)營(yíng)者通過(guò)《反不正當競爭法》第二條，向非正常權利人主張市場(chǎng)競爭利益的損失等純粹經(jīng)濟損失，以及為獲得救濟所支出的合理必要開(kāi)支，其中合理必要開(kāi)支至少應當包括通過(guò)專(zhuān)利無(wú)效宣告請求程序排除該非正常專(zhuān)利的費用。

　　四、結語(yǔ)

　　非正常專(zhuān)利的存在違背了專(zhuān)利法的立法目的，市場(chǎng)競爭利益受到非正常專(zhuān)利侵害的經(jīng)營(yíng)者可以嘗試通過(guò)反不正當競爭法獲得民事救濟，并懲戒非正常權利人。如此，才能更有利于凈化專(zhuān)利申請流程、維護公平競爭秩序，更好地促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展。

　　引用文獻

　　【1】證監會(huì )令[第153號]《科創(chuàng )板首次公開(kāi)發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條規定：“（三）發(fā)行人不存在主要資產(chǎn)、核心技術(shù)、商標等的重大權屬糾紛，重大償債風(fēng)險，重大擔保、訴訟、仲裁等或有事項，經(jīng)營(yíng)環(huán)境已經(jīng)或者將要發(fā)生重大變化等對持續經(jīng)營(yíng)有重大不利影響的事項?！?/p>

　　【2】上證發(fā)[2020]101號《上海證券交易所科創(chuàng )板股票上市規則（2020年12月修訂）》8.2.4：“上市公司發(fā)生下列重大風(fēng)險事項的，應當及時(shí)披露其對公司核心競爭力和持續經(jīng)營(yíng)能力的具體影響：（四）核心商標、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)、特許經(jīng)營(yíng)權或者核心技術(shù)許可喪失、到期或者出現重大糾紛?！?/p>

　　【3】證監會(huì )公告[2019]6號《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第41號》第五十三條：“發(fā)行人應披露對主要業(yè)務(wù)有重大影響的主要固定資產(chǎn)、無(wú)形資產(chǎn)等資源要素的構成，分析各要素與所提供產(chǎn)品或服務(wù)的內在聯(lián)系，是否存在瑕疵、糾紛和潛在糾紛，是否對發(fā)行人持續經(jīng)營(yíng)存在重大不利影響?！?/p>

　　【4】《 最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2022〕9號）：“第一條經(jīng)營(yíng)者擾亂市場(chǎng)競爭秩序，損害其他經(jīng)營(yíng)者或者消費者合法權益，且屬于違反反不正當競爭法第二章及專(zhuān)利法、商標法、著(zhù)作權法等規定之外情形的，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定。第二條 與經(jīng)營(yíng)者在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在可能的爭奪交易機會(huì )、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系的市場(chǎng)主體，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的‘其他經(jīng)營(yíng)者’。第三條 特定商業(yè)領(lǐng)域普遍遵循和認可的行為規范，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的‘商業(yè)道德’。人民法院應當結合案件具體情況，綜合考慮行業(yè)規則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營(yíng)者的主觀(guān)狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對消費者權益、市場(chǎng)競爭秩序、社會(huì )公共利益的影響等因素，依法判斷經(jīng)營(yíng)者是否違反商業(yè)道德。人民法院認定經(jīng)營(yíng)者是否違反商業(yè)道德時(shí)，可以參考行業(yè)主管部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì )或者自律組織制定的從業(yè)規范、技術(shù)規范、自律公約等?！?/p>

　　【5】薛軍：《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的民法視角》，載《人民司法（應用）》，2016年第4期。

　　【6】于飛：《違背善良風(fēng)俗故意致人損害與純粹經(jīng)濟損失保護》，載《法學(xué)研究》，2012年第4期，第49至54頁(yè)。

　　【7】同前引【6】。