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由一個(gè)案例引起的思考

2003-07-16
由一個(gè)案例引起的思考
                          文/北京集佳專(zhuān)利商標事務(wù)所 專(zhuān)利部 王 謙

最近，北京市高級人民法院的一個(gè)案例在我國知識產(chǎn)權界引起很大的爭議。俗話(huà)說(shuō)“理不辯不清”，筆者在此也發(fā)表一些自己對該案的一些看法，希望能夠拋磚引玉。
案情已經(jīng)刊載于2003年4月15日的中國知識產(chǎn)權報，這里簡(jiǎn)單回顧一下幾個(gè)重要時(shí)間：舒某于1991年2月7日提出一項實(shí)用新型專(zhuān)利申請91211222.0，該申請于1992年2月26日被公告授予實(shí)用新型專(zhuān)利權，專(zhuān)利權于1999年2月7日期滿(mǎn)終止；但是，舒某于1992年2月22日又就同一技術(shù)方案提出了一項發(fā)明專(zhuān)利申請92106401.2，該申請經(jīng)初步審查合格后于1993.09.01公布，經(jīng)實(shí)質(zhì)審查后于1999年10月13日被授予發(fā)明專(zhuān)利權。

1. 關(guān)于公用技術(shù)的理解
在本案中，由于舒某的實(shí)用新型專(zhuān)利申請是在第一次專(zhuān)利法修改以前提出的，他的實(shí)用新型專(zhuān)利權的期限比較短（5年加續展3年），而其發(fā)明專(zhuān)利申請提出得晚了近1年，實(shí)質(zhì)審查的期間又比較長(cháng)，在該申請實(shí)質(zhì)審查終結時(shí)，實(shí)用新型專(zhuān)利權已經(jīng)期滿(mǎn)終止。根據審查指南的規定，專(zhuān)利局無(wú)需通知申請人進(jìn)行選擇，可以直接對發(fā)明專(zhuān)利申請授予專(zhuān)利權。
所以，筆者認為，專(zhuān)利局對舒某授予的發(fā)明專(zhuān)利權是符合現行規定的，專(zhuān)利復審委員會(huì )和北京市第一中級人民法院就山東濟寧無(wú)壓鍋爐廠(chǎng)請求宣告該發(fā)明專(zhuān)利權無(wú)效一案所作的維持該發(fā)明專(zhuān)利權的決定和判決也是正確的。北京市高級人民法院認為，在本案中，實(shí)用新型專(zhuān)利權由于期滿(mǎn)已經(jīng)終止，其專(zhuān)利技術(shù)落入了公用領(lǐng)域，對該技術(shù)授予發(fā)明專(zhuān)利權，相當于將已經(jīng)落入公用領(lǐng)域的技術(shù)又授予專(zhuān)利權，屬于重復授權，違反了對一項發(fā)明創(chuàng )造只能授予一項專(zhuān)利的原則，因而判決將該發(fā)明專(zhuān)利權宣告無(wú)效。筆者認為這種論點(diǎn)是否妥當，值得商榷。
在本案中，雖然兩項申請的技術(shù)內容是相同的，但是二者在法律上是不同的客體。根據專(zhuān)利法第十三條的規定，發(fā)明專(zhuān)利申請的技術(shù)方案在公布以后到被授予專(zhuān)利權之前的期間，受到專(zhuān)利法規定的臨時(shí)保護。這里所以稱(chēng)其為“臨時(shí)保護”，是因為其保護效力待定，需要根據該專(zhuān)利申請是否被授予專(zhuān)利權來(lái)確定，它一旦被授予發(fā)明專(zhuān)利權，那么這種臨時(shí)保護便會(huì )“轉正”，具有與授權以后的保護相同的保護效力。也就是說(shuō)，該專(zhuān)利申請被授予專(zhuān)利權是臨時(shí)保護“轉正”的唯一條件。在臨時(shí)保護期內，只要有人實(shí)施該發(fā)明，申請人就有權要求其支付適當的費用；如果該實(shí)施人不支付費用，申請人可以在被授予專(zhuān)利權以后進(jìn)行追償。
所謂的“公用領(lǐng)域”，應該是所有公眾都可以無(wú)限制的自由使用的公知技術(shù)領(lǐng)域。在本案中，即使在實(shí)用新型專(zhuān)利權期滿(mǎn)終止后，該技術(shù)方案仍然處于發(fā)明專(zhuān)利的臨時(shí)保護期內。也就是說(shuō)，該技術(shù)方案仍然受到專(zhuān)利法的保護，是“不自由的”，怎么可以因為其他專(zhuān)利的期滿(mǎn)而就認為是落入了公用領(lǐng)域呢？所以，北京市高級人民法院認定該專(zhuān)利技術(shù)進(jìn)入公用領(lǐng)域欠缺法律依據，剝奪了專(zhuān)利權人在公開(kāi)后的申請階段對該發(fā)明專(zhuān)利依法享有的臨時(shí)保護。
在我國的專(zhuān)利法、專(zhuān)利法實(shí)施細則和審查指南中，都沒(méi)有限制同一個(gè)人同時(shí)或先后就同一技術(shù)方案或者相近技術(shù)方案分別提出實(shí)用新型和發(fā)明專(zhuān)利兩份申請，只要它們符合現行法律規范規定的授權條件，就應該授予專(zhuān)利權。從屬發(fā)明專(zhuān)利就是很常見(jiàn)的一種類(lèi)型，并且與本案在實(shí)質(zhì)上很相似。從屬專(zhuān)利是對基礎專(zhuān)利的改進(jìn)，二者的保護范圍經(jīng)常存在一定的交叉。當從屬專(zhuān)利因為沒(méi)有按期繳納年費而終止專(zhuān)利權以后，只要其技術(shù)方案中與基礎專(zhuān)利交叉的部分在后者的權利要求保護范圍內，該交叉部分就仍然受到基礎專(zhuān)利的限制，他人不能隨便實(shí)施。顯然，這時(shí)基礎專(zhuān)利與從屬專(zhuān)利的技術(shù)方案交叉部分并沒(méi)有進(jìn)入公用領(lǐng)域，那么本案中的發(fā)明專(zhuān)利的技術(shù)方案（也就是實(shí)用新型專(zhuān)利的技術(shù)方案）怎么就會(huì )因為另外一項專(zhuān)利的期滿(mǎn)而進(jìn)入公用領(lǐng)域呢？二者雖然在相同的程度上有所區別（一種是完全相同，另一種是部分交叉），在保護的程度上有所區別（一種是效力待定的臨時(shí)保護，另一種是效力明確的授權保護），申請人上有所區別（一種是同一個(gè)人，另一種是不同的人），但是在法律實(shí)質(zhì)上并無(wú)區別，都受到專(zhuān)利法明文規定的保護。
所以，筆者認為認定發(fā)明專(zhuān)利技術(shù)進(jìn)入公用領(lǐng)域欠妥，不應該因此被宣告無(wú)效。

2. 關(guān)于保護期的理解
由于我國的實(shí)用新型專(zhuān)利申請不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，授權比較容易并且較快，而發(fā)明專(zhuān)利申請則采取“早期公開(kāi)、延遲審查”的制度，授權難度較大并且耗時(shí)長(cháng)。于是，很多申請人在實(shí)踐中綜合考慮二者優(yōu)缺點(diǎn)來(lái)制定專(zhuān)利戰略，就相同的發(fā)明創(chuàng )造先后提出實(shí)用新型專(zhuān)利和發(fā)明申請，以使某項技術(shù)方案的得到盡量長(cháng)的實(shí)際保護期限，即實(shí)際的保護期限為：實(shí)用新型授權公告日至實(shí)用新型放棄日+發(fā)明專(zhuān)利公開(kāi)日至發(fā)明專(zhuān)利期滿(mǎn)，并且兩段時(shí)間一般會(huì )有幾年的重疊期。事實(shí)上，本案就是這種情況。如果單獨提出一項發(fā)明專(zhuān)利申請，按照正常程序需要在18個(gè)月公開(kāi)以后才能獲得臨時(shí)保護，在申請日至公開(kāi)這段時(shí)間沒(méi)有任何保護，實(shí)際的保護期限最多是18年6個(gè)月。而采用上述策略，則可以使這18個(gè)月也得到保護，并且是充分的專(zhuān)利權保護，而不是臨時(shí)保護。
專(zhuān)利法第四十二條規定，發(fā)明專(zhuān)利權的期限為20年，實(shí)用新型專(zhuān)利權和外觀(guān)設計專(zhuān)利權的期限為10年，均自申請日起計算。于是，有人認為采用上述策略在實(shí)際上延長(cháng)對該技術(shù)的保護期限違背了上述法條，侵犯了社會(huì )公眾的利益，筆者認為這種觀(guān)點(diǎn)也值得商榷。
專(zhuān)利法第四十二條的規定，是針對特定的專(zhuān)利申請而言，而不是針對特定的技術(shù)方案而言。也就是說(shuō)，該法條僅僅是規定了如下內容：對于某項發(fā)明專(zhuān)利申請而言，從其申請日到專(zhuān)利權終止日的期間是20年，對于某項實(shí)用新型專(zhuān)利申請或外觀(guān)設計專(zhuān)利申請而言，從其申請日到專(zhuān)利權終止日的期間是10年?？梢?jiàn)，該法條并沒(méi)有限定對某項技術(shù)方案的保護期限，而現行的其他法律規范也沒(méi)有明確規定對某項技術(shù)方案的保護期限。
專(zhuān)利法是調節專(zhuān)利權人和公眾利益平衡的手段，要了解其精神實(shí)質(zhì)，應該把所有的相關(guān)法律規范作為一個(gè)整體來(lái)理解，而不能抽出其中的某項法條進(jìn)行孤立的理解。專(zhuān)利法調節利益平衡這一功能的實(shí)現，首先是通過(guò)審查員的工作來(lái)實(shí)現的，即審查員除了進(jìn)行形式審查外，還通過(guò)新穎性、創(chuàng )造性、實(shí)用性、充分公開(kāi)、說(shuō)明書(shū)對權利要求的支持等方面的實(shí)質(zhì)審查來(lái)確定一項專(zhuān)利是否應該授予專(zhuān)利權、應該授予多大的保護范圍。然后，如果公眾認為某項專(zhuān)利權侵犯了其利益，則可以通過(guò)宣告無(wú)效的途徑來(lái)徹底否定不應該授予的專(zhuān)利權，或者通過(guò)部分無(wú)效來(lái)縮小其授權范圍；而專(zhuān)利權人在其利益受到侵犯時(shí)，則可以通過(guò)法院訴訟的途徑來(lái)解決。也就是說(shuō)，利益平衡的調節是通過(guò)實(shí)體權利來(lái)實(shí)現的，而某項技術(shù)方案所能夠得到的實(shí)際保護期限則是相關(guān)法律規范綜合作用的結果，對此并沒(méi)有規定一個(gè)明確的期限。既然它尚不明確，怎么就可以認定是專(zhuān)利權人侵犯了公眾利益呢？這樣認定是沒(méi)有根據的。
至于這些法律規范是否沖突、是否合理，法律規范的相對人無(wú)義務(wù)承擔由此引起的后果。它們一旦公布生效，相對人只要沒(méi)有違反其中的禁止性條款或者限制性條款，就應該認為是守法的。
所以，采用上述策略使某項技術(shù)的保護期限盡量長(cháng)，完全是對現行法律規范的合理利用，不存在違背法條、侵犯公眾利益的問(wèn)題。
事實(shí)上，在從宣告專(zhuān)利權無(wú)效發(fā)展到狀告專(zhuān)利復審委員會(huì )的過(guò)程中，本案已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，即已經(jīng)從行政程序轉變?yōu)閷唧w行政行為不服的行政訴訟程序。北京市高級人民法院在審理本案時(shí)，應該對專(zhuān)利復審委員會(huì )作出具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并對其作出具體行政行為的依據進(jìn)行審查。顯然，這里的依據是審查指南中的相關(guān)規定，專(zhuān)利復審委員會(huì )和北京市第一中級人民法院也都是據此判定的。如果北京市高級人民法院認為本案屬于重復授權，那么就是認為審查指南是違法的，應該責令國家知識產(chǎn)權局進(jìn)行修改。唯有如此，才能從根本上避免以后再次發(fā)生此類(lèi)事情。

3. 關(guān)于優(yōu)先權制度的理解
專(zhuān)利法在1992年進(jìn)行修改時(shí)增加了本國優(yōu)先權制度?，F行專(zhuān)利法第二十九條第二款規定，申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次提出專(zhuān)利申請之日起12個(gè)月內，又向國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)就相同主題提出申請的，可以享有優(yōu)先權。
專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十三條第二款規定，申請人要求本國優(yōu)先權，在先申請是發(fā)明專(zhuān)利申請的，可以就相同主題提出發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請；在先申請是實(shí)用新型專(zhuān)利申請的，可以就相同主題提出實(shí)用新型或者發(fā)明專(zhuān)利申請。
在實(shí)踐中，由于文獻資料檢索手段、語(yǔ)言、經(jīng)費、時(shí)間等方面的限制，申請人經(jīng)常對自己的發(fā)明創(chuàng )造的新穎性、創(chuàng )造性沒(méi)有很大的把握，不知道到底是否該申請專(zhuān)利，擔心不能被授權反而造成自己技術(shù)的公開(kāi)。而利用上述的本國優(yōu)先權制度，則可以先提交一份初步申請取得申請日，使別人的公開(kāi)不會(huì )影響自己已經(jīng)取得的成果的新穎性和創(chuàng )造性，然后改進(jìn)技術(shù)進(jìn)一步提高其新穎性和創(chuàng )造性。在具備條件時(shí)可以再提交一份申請，并要求在先申請的優(yōu)先權；如果因為種種原因而在12個(gè)月之內不能提高其新穎性和創(chuàng )造性，達不到專(zhuān)利性的要求，則還可以撤回在先申請，避免其技術(shù)的公開(kāi)?？梢哉f(shuō)，這是優(yōu)先權制度的最大優(yōu)點(diǎn)。
另外，由于我國的實(shí)用新型專(zhuān)利申請具有“授權容易并且快、但是授權后不穩定”的特點(diǎn)，而發(fā)明專(zhuān)利申請則具有“授權難度大并且耗時(shí)長(cháng)、但是授權后較穩定”的特點(diǎn)，當申請人對自己的技術(shù)的新穎性、創(chuàng )造性沒(méi)有很大的把握時(shí)，可以先提交實(shí)用新型專(zhuān)利申請，然后在改進(jìn)技術(shù)方案以后再提交發(fā)明專(zhuān)利申請，并要求在先實(shí)用新型專(zhuān)利申請的優(yōu)先權，從而使實(shí)用新型專(zhuān)利轉換為發(fā)明專(zhuān)利，延長(cháng)保護期；如果申請人認為自己的技術(shù)方案滿(mǎn)足發(fā)明專(zhuān)利的授權條件而先提交了一份發(fā)明專(zhuān)利申請，但是考慮到產(chǎn)品的市場(chǎng)壽命比較短等因素，又希望盡快授權，則可以再提交一份實(shí)用新型專(zhuān)利申請，并要求在先發(fā)明專(zhuān)利申請的優(yōu)先權，從而使發(fā)明專(zhuān)利轉換為實(shí)用新型專(zhuān)利，縮短保護期。
可以看出，優(yōu)先權制度既充分保護了申請人的利益，又促進(jìn)了發(fā)明人提高其技術(shù)方案的積極性，從而推動(dòng)了整個(gè)社會(huì )的技術(shù)進(jìn)步。
在本案引發(fā)的討論中，有人認為我國現行的對抵觸申請的處理規定實(shí)際上削弱了本國優(yōu)先權制度，使本國優(yōu)先權制度不能發(fā)揮其作用，筆者認為這種觀(guān)點(diǎn)欠妥，值得進(jìn)行討論。
從上面對本國優(yōu)先權制度的分析可以看出，使用它進(jìn)行發(fā)明和實(shí)用新型類(lèi)型的轉換，僅僅是其作用的一個(gè)方面，而不是該制度的根本目的，更不是唯一目的。比如，在對在后發(fā)明專(zhuān)利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查時(shí)，對于其中要求了優(yōu)先權的技術(shù)內容部分，審查員只考慮在優(yōu)先權日之前已經(jīng)公開(kāi)的文獻資料，即只有這部分文獻資料才會(huì )影響要求了優(yōu)先權的技術(shù)內容部分的新穎性和創(chuàng )造性，而在優(yōu)先權日至在后申請的申請日期間公開(kāi)的文獻資料則不予考慮。
事實(shí)上，除了機械設備等方面的專(zhuān)利申請以外，所有領(lǐng)域的方法專(zhuān)利、化學(xué)領(lǐng)域的幾乎所有產(chǎn)品專(zhuān)利都是不能申請實(shí)用新型專(zhuān)利的。這時(shí)，雖然申請人不能借助本國優(yōu)先權制度進(jìn)行發(fā)明和實(shí)用新型類(lèi)型的轉換，但是可以用來(lái)保全其新穎性和創(chuàng )造性，有時(shí)優(yōu)先權制度可能會(huì )關(guān)乎在后申請專(zhuān)利的生死存亡，因而對于申請人來(lái)說(shuō)非常重要。
所以，應該全面認識本國優(yōu)先權制度的優(yōu)點(diǎn)，不能因為在某個(gè)技術(shù)領(lǐng)域、某一特定時(shí)間沒(méi)有被申請人利用就認為它不能發(fā)揮其作用。畢竟，本國優(yōu)先權只是賦予申請人的權利，至于申請人在權限范圍內是否使用、如何使用都由他自由決定。

4. 關(guān)于抵觸申請和重復授權的理解
專(zhuān)利法第九條規定：兩個(gè)以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng )造申請專(zhuān)利的，專(zhuān)利權授予最先申請的人。仔細研讀可以發(fā)現，該法條的基點(diǎn)是申請人，即以申請人為考慮對象，決定是否授予其專(zhuān)利權。當出現不同的申請人先后在不同的時(shí)間分別就同樣的發(fā)明創(chuàng )造申請專(zhuān)利的情況時(shí)，專(zhuān)利權只授予最先申請的人，這種情況稱(chēng)作“抵觸申請現象”。專(zhuān)利法實(shí)施細則第十三條第二款又規定，兩個(gè)以上的申請人在同一日分別就同樣的發(fā)明創(chuàng )造申請專(zhuān)利的，應當在收到國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)的通知后自行協(xié)商確定申請人。但是，這些規定并沒(méi)有限制同一申請人先后或者同時(shí)就相同的發(fā)明創(chuàng )造分別提出發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請。
專(zhuān)利法實(shí)施細則第十三條第一款規定：同樣的發(fā)明創(chuàng )造只能被授予一項專(zhuān)利。仔細研讀可以發(fā)現，該法條的基點(diǎn)是技術(shù)方案，即以技術(shù)方案為考慮對象，決定是否授予其專(zhuān)利權，而不考慮該技術(shù)方案是否來(lái)自同一申請人，該規定稱(chēng)作“禁止重復授權原則”。在實(shí)踐中，專(zhuān)利局的操作守則是“只要兩個(gè)專(zhuān)利不同時(shí)存在，就不認為是重復授權”。顯然，這也是以技術(shù)方案為考慮對象的。
從上述規定的實(shí)質(zhì)內容和立法目的來(lái)看，這些規定的本意都是要規定對于一項發(fā)明創(chuàng )造只授予一項專(zhuān)利權，防止專(zhuān)利權的“濫授”，保護公眾利益。因為公眾只需要知道一份對現有技術(shù)作出貢獻的專(zhuān)利申請文件中的技術(shù)方案就可以了，作為回報，公眾也希望只對這一份專(zhuān)利申請文件承擔不得實(shí)施其技術(shù)方案的義務(wù)。由于公眾再重復知道該技術(shù)并無(wú)意義，如果再有一份同樣的專(zhuān)利申請文件公開(kāi)，那么這時(shí)的公眾是被迫接受的，如果也賦予在后公開(kāi)的專(zhuān)利申請文件以專(zhuān)利權，顯然對公眾是不公平的。而要判斷擁有一項技術(shù)的人何時(shí)具有公開(kāi)其技術(shù)的真實(shí)意思表示，只能以其提交申請文件的時(shí)間為準，在后提交申請者無(wú)權再進(jìn)行重復公開(kāi)，這同時(shí)也是“在先申請”專(zhuān)利制度的本意。
但是，由于專(zhuān)利法及其實(shí)施細則并沒(méi)有限制同一申請人先后或者同時(shí)就相同的發(fā)明創(chuàng )造分別提出發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請，在實(shí)踐中也就只能接受這種情形的出現。審查指南規定，在其中一個(gè)專(zhuān)利申請授權之后，在另一個(gè)專(zhuān)利申請也符合授權的條件下，給申請人一次選擇機會(huì )，如果申請人放棄在先的專(zhuān)利權，在后的專(zhuān)利申請仍可以被授權。顯然，這里又是以申請文件為考慮對象，決定是否授予其專(zhuān)利權。由于專(zhuān)利法第九條的規定是針對兩個(gè)以上不同申請人的情況，并且基點(diǎn)是申請人，如果單純從字面上看，不能認為審查指南的規定違背了該法條，但是它卻在實(shí)質(zhì)上背離了該法條的立法精神；同時(shí)，審查指南對“禁止重復授權原則”的理解也流于文字，同樣背離了其立法精神，使一項發(fā)明創(chuàng )造可以被授予兩項專(zhuān)利權。
從上面的分析可以發(fā)現，不同的法律規范采用了不同的基點(diǎn)，它們分別是：申請人、技術(shù)方案、申請文件，這種文字表述上的不一致，難免會(huì )導致實(shí)踐中的混亂和理解上的錯誤。鑒于此，筆者建議所有的規范都以專(zhuān)利申請文件為基點(diǎn)，將專(zhuān)利法第九條修改為：“就同樣的發(fā)明創(chuàng )造提出兩個(gè)以上專(zhuān)利申請的，專(zhuān)利權授予符合授權條件的在先申請”，這樣不但解決了申請文件在時(shí)間上的抵觸，也解決了申請人在時(shí)間上的抵觸。為了限制同一申請人同時(shí)就相同的發(fā)明創(chuàng )造分別提出發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請，可以在專(zhuān)利法實(shí)施細則第十三條中增加第三款，“同一申請人在同一日就相同的發(fā)明創(chuàng )造分別提出發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請，只受理其中的一份申請，由申請人自己選擇”。

　

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