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“小肥羊”馳名商標爭議之我見(jiàn)

2004-12-06
“小肥羊”馳名商標爭議之我見(jiàn)
文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司律師 趙雷

2004年11月15日，國家工商行政管理總局商標局公布了新認定的62件馳名商標，“小肥羊”名列其中，商標的所有人為內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司。由于“小肥羊”商標至今還沒(méi)有成功注冊，其馳名商標的認定結果一經(jīng)公布，立即引起了社會(huì )各界的廣泛關(guān)注，而眾“羊”對“小肥羊”的權利之戰亦硝煙再起。

2004年12月3日，河北匯特小肥羊餐飲連鎖公司、陜西小肥羊實(shí)業(yè)有限公司、河北廊坊草原小肥羊公司、江蘇牧人南京小肥羊餐飲公司等四家“小肥羊”企業(yè)聯(lián)名提交行政復議申請書(shū)，請求國家工商行政管理總局撤銷(xiāo)對“小肥羊”馳名商標的認定。四家企業(yè)都認為，“小肥羊”是內蒙古對一兩歲小羊的習慣叫法，已經(jīng)成為消費者選擇和改變飲食口味的指示性標志，任何企業(yè)都可以使用?！靶》恃颉辈惋嫷昊蝻嬍称髽I(yè)有上千家，“小肥羊”是一種通用名稱(chēng)，這一通用名稱(chēng)不能為內蒙古小肥羊獨占。一時(shí)之間，對于“小肥羊”馳名商標的身份，人們紛紛有了這樣的疑問(wèn)：一“小肥羊”是否可以作為商標注冊？二“小肥羊”未獲得注冊是否可以被認定為馳名商標？針對以上兩個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題,筆者做出以下分析:

一、“小肥羊”是否可以作為商標注冊
（一）“小肥羊”是否具有商標的顯著(zhù)性

我們知道，商標應當具有顯著(zhù)特征和識別性，《商標法》第十一條一款二項規定“僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的不得作為商標注冊”?！靶》恃颉弊鳛樯虡耸褂煤妥栽诓惋嫹?wù)上，表示了餐飲服務(wù)的主要原料，違反了《商標法》的禁注條款，無(wú)法起到區分服務(wù)來(lái)源的作用，缺乏商標應有的顯著(zhù)性，本來(lái)不應當予以初步審定公告。
但是由于商標的顯著(zhù)性分為固有顯著(zhù)性和獲得顯著(zhù)性，《商標法》十一條二款的規定，通過(guò)使用取得顯著(zhù)特征，是可以作為商標注冊的，即可以識別服務(wù)來(lái)源。雖然“小肥羊”在最初使用時(shí)并無(wú)顯著(zhù)性，但如果“小肥羊”在實(shí)際使用過(guò)程中經(jīng)過(guò)長(cháng)期獨家、直營(yíng)或者特許經(jīng)營(yíng)方式使用，則獲得了顯著(zhù)性。類(lèi)似的情況還有注冊在牙膏商品上的“兩面針”商標，“兩面針”雖然是中草藥牙膏的主要原料，但由于都在使用中獲得了顯著(zhù)性，能夠達到區別商品來(lái)源的作用，因此都不在《商標法》禁注條款的限制范圍之內。

（二）“小肥羊”是否是通用名稱(chēng)，是否可以獨占使用

前面已經(jīng)提到，“小肥羊”可以在使用中獲得顯著(zhù)性，并予以注冊。但是我們應當特別注意的是，如果在“小肥羊”的最初使用階段，在餐飲行業(yè)中同時(shí)就有眾多企業(yè)都在使用“小肥羊”，并且相互之間沒(méi)有任何授權或連鎖的關(guān)系，那么“小肥羊”就不僅僅是餐飲服務(wù)的主要原料了。由于眾多企業(yè)的同時(shí)使用，它還將自然轉化成為一種餐飲服務(wù)的通用名稱(chēng)，商標所有人也就喪失了對該標志的獨占壟斷權。在這種情況下，“小肥羊”將徹底失去顯著(zhù)性，即便通過(guò)使用也不能獲得顯著(zhù)性。

綜上所述，如果“小肥羊”最早是由一家企業(yè)獨家使用在餐飲服務(wù)這一領(lǐng)域的，并且持續一定的時(shí)間，未授權或未許可的企業(yè)使用的時(shí)間均晚于最早獨家使用的企業(yè)；或者雖然有多個(gè)企業(yè)在餐飲服務(wù)這一領(lǐng)域的最早使用時(shí)間是相同的，但是多個(gè)企業(yè)之間是被授權、被許可或連鎖關(guān)系。在這樣的情況下，由于“小肥羊”不是一個(gè)通用名稱(chēng)，是可以通過(guò)使用來(lái)獲得顯著(zhù)性，當然也可以注冊，享有商標專(zhuān)用權，從而可以獨占使用。反之，則是通用名稱(chēng)，不能獨占使用。

二、未注冊的“小肥羊”商標是否可以被認定為馳名商標

依據我國新《商標法》，獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種，我國目前做法就是以申請在先原則為主，同時(shí)又不否定使用在先原則。新《商標法》并沒(méi)有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，第十三條一款規定：“就相同或者類(lèi)似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！薄恶Y名商標認定和保護規定》第二條規定：“馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標?！?br /> 從新《商標法》和《馳名商標認定和保護規定》對于“馳名商標”所下的定義可以看出，我國現行的立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，對于未注冊的馳名商標也是給予保護的，這彌補了我國馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。這不僅符合《巴黎公約》和Trips協(xié)議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現象”，加強對馳名商標的保護，維護市場(chǎng)的公平競爭。因此，作為一個(gè)未注冊商標的“小肥羊”被認定為馳名商標這本身是無(wú)可厚非的。
但我們應當注意的一點(diǎn)是，我國《商標法》雖然保護未注冊的馳名商標，但是如果“小肥羊”已經(jīng)成為一個(gè)通用名稱(chēng)，那么就不具有商標應有的顯著(zhù)性，即使知名度再高，也不能作為商標，更不能認定為馳名商標。因此，對于“小肥羊”馳名商標身份爭議的焦點(diǎn)不應當集中在“是否注冊”的問(wèn)題，而應當是筆者此前論述的“是否為通用名稱(chēng)”的問(wèn)題。因此，無(wú)論是何種情況，這都需要依據案件的事實(shí)情況和雙方提供的證據材料才能判定，我們拭目以待。

三、關(guān)于“小肥羊”案件的思考

整個(gè)“小肥羊”事件最突出的一個(gè)問(wèn)題就是商標顯著(zhù)性的重要性。商標的顯著(zhù)性，又稱(chēng)為商標的區別性或者識別性（distinctive character or distinctiveness），即能夠起到區別作用的特性。商標的顯著(zhù)性是商標保護的靈魂，它的強度不僅直接決定商標是否可以注冊，而且還決定商標權利范圍的大小。

一個(gè)沒(méi)有顯著(zhù)性或者顯著(zhù)性較差的標志，通過(guò)長(cháng)期使用，大量的宣傳廣告，特別是商品質(zhì)量的保障，使該標志在消費者的心中具有了相當的知名度之后，就能產(chǎn)生質(zhì)的飛躍，變不顯著(zhù)為顯著(zhù)，成為具有顯著(zhù)特征的標志。

但是，這種類(lèi)型的商標有其先天不足。這類(lèi)商標在獲得商標專(zhuān)用權之后，如不能借助《商標法》進(jìn)行主動(dòng)有效的保護，宣傳和品質(zhì)的保證一旦跟不上，這種顯著(zhù)性將很快喪失。因此，企業(yè)選擇這種類(lèi)型的商標將不是一種明智之舉，而是一種冒險的策略。

“良好的開(kāi)端乃是成功的一半”，當今的中國企業(yè)，無(wú)論是國有企業(yè)還是私營(yíng)企業(yè)都應當具有國際思維，創(chuàng )作一個(gè)響亮的好商標將為企業(yè)的發(fā)展打下良好的基礎。

　

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