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如何在中國保護商標權

2005-02-18
如何在中國保護商標權
文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 于澤輝

一、在中國取得商標權

1、在中國，什么樣的商標能夠得到保護?

在中國（指中國大陸），要想使自己的商標得到中國法律的保護，首要的條件是你必須對這些商標擁有專(zhuān)用權。那么，通過(guò)什么樣的途徑才能獲得商標專(zhuān)用權呢？根據《中華人民共和國商標法》（以下稱(chēng)商標法）之規定，獲得商標專(zhuān)用權的唯一途徑是商標注冊，即如果你的商標已經(jīng)在中華人民共和國商標局獲準注冊，你就對該注冊商標享有專(zhuān)用權。因此，外國企業(yè)必須對商標注冊保持高度注意，因為只有在中國注冊的商標才享受中國法律的保護。這里需要提醒的是，我們所指的注冊，必須是在中國商標局進(jìn)行的注冊，或者是通過(guò)馬德里協(xié)定領(lǐng)土延伸到中國并經(jīng)中國商標局核準進(jìn)行的商標注冊。這點(diǎn)可能不同于一些普通法國家。例如，在一些普通法國家，商標的使用者可以通過(guò)在商業(yè)上對該商標的使用而獲得該商標的專(zhuān)用權。在我十多年的商標律師執業(yè)生涯中，我經(jīng)歷了很多商標案件。在這些案件中，我們的國外客戶(hù)抱怨他們的商標權在中國受到了侵犯。而事實(shí)上，他們的商標并沒(méi)有在中國商標局進(jìn)行注冊。他們時(shí)常爭辯說(shuō)他們的商標已經(jīng)在他們本國已經(jīng)注冊或者已經(jīng)使用。遺憾的是，中國商標法只對在中國商標局注冊的商標提供法律保護。

2、什么樣的標志可以作為商標在中國注冊

根據商標法，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開(kāi)來(lái)的標志，包括文字、圖形、字母、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。但在2002年以前，三維標志（立體標志）和僅僅由顏色組合的標志，是不能作為商標在中國注冊的。2002年，商標法進(jìn)行了修改，允許三維標志和顏色的組合作為商標在中國進(jìn)行注冊。需要指出的是，到目前為止，中國商標法仍然不允許聲音、氣味或其他標志在中國注冊，中國商標局也不接受類(lèi)似的商標注冊申請。

3、先申請原則
這個(gè)原則指的是，如果兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請人，在相同可類(lèi)似商品上向中國商標局申請注冊相同或近似的商標，中國商標局將把商標專(zhuān)用權授予最早提出商標注冊申請的人。如果兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請人在同一天提出申請，則將商標專(zhuān)用權授予最先使用的人，駁回其他人的申請。

很顯然，如果提出注冊申請的商標，在相同或類(lèi)似商品上，與已經(jīng)注冊或者已經(jīng)公告，或者申請在先的商標相同或者近似，商標局將駁回該商標注冊申請，不予注冊。

二、通過(guò)行政機關(guān)保護商標權

1、行政保護機制

關(guān)于商標權的保護，中國采用所謂“雙重保護，平行操作”的機制，其含義是指，中國的法院和行政機關(guān)，都有權實(shí)施商標法，保護商標專(zhuān)用權。通過(guò)過(guò)去20多年的實(shí)踐，事實(shí)證明這個(gè)機制適合中國的國情，是非常有效的。那么，這個(gè)機制是如何運作的呢？先談行政保護機制。這種機制是一種非訴訟的機制。當商標權人的商標專(zhuān)用權受到侵犯時(shí)，該商標權人可以向中國政府的相關(guān)部門(mén)投訴，要求政府部門(mén)給予法律上的救濟。相關(guān)政府部門(mén)可以進(jìn)行調查，并通過(guò)查封、扣押，或者責令侵權人停止侵權、對侵權人處以罰款等手段，對權利人進(jìn)行救濟。如果侵權人對相關(guān)政府部門(mén)的決定不服，可以自決定做出之日起30日內向高一級行政當局申請復議。如果侵權人對高一級行政當局的決定仍然不服，他可以向當地的法院起訴。行政保護是一種獨特的和有效的對付商標侵權的手段。行政保護程序在處理商標侵權和商標爭議方面有以下幾方面的好處：一是行政程序比司法程序快，二是行政程序比司法程序省錢(qián)，三是行政程序可以徹底解決糾紛，沒(méi)有副作用。

2、商標行政保護機關(guān)

1）工商行政管理機關(guān)

工商行政管理機關(guān)是中國從中央到地方每一級政府都設立的一個(gè)政府部門(mén)。在中央一級，國務(wù)院下設國家工商行政管理總局。中國商標局和商標評審委員會(huì )，就設在國家工商行政管理總局里邊。對于每一級的地方政府，如省一級政府，市一級政府，縣、區一級政府，都設有工商行政管理機關(guān)。工商行政管理關(guān)是一個(gè)非常重要的政府部門(mén)，它負責公司的注冊設立、反不正當競爭、消費者保護、市場(chǎng)監督等，并負責商標的行政管理工作，如查處商標假冒、侵權行為。根據中國商標法，工商行政管理機關(guān)有權調查和處理任何侵犯商標專(zhuān)用權的行為。

一般來(lái)說(shuō)，國家工商行政管理總局的職責主要是制定行政法規、規章和政策，并指導地方工商行政管理部門(mén)的工作。國家工商行政管理總局不處理商標侵權案件。地方工商行政管理部門(mén)處理發(fā)生在自己轄區內的商標侵權案件。

當商標侵權行為成立時(shí)，工商行政管理部門(mén)有權責令侵權行為人立即停止侵權行為，并有權扣押和銷(xiāo)毀侵權商品，沒(méi)收用于制造侵權商品或假冒注冊商標標識的工具，有權對侵權人處以罰款。有關(guān)當事人對工商行政管理部門(mén)的處理決定不服的，可以根據《中華人民共和國行政訴訟法》向當地人民法院起訴。

2）中國海關(guān)

象世界大多數國家一樣，中國海關(guān)在知識產(chǎn)權保護中起著(zhù)很重要的作用。中華人民共和國海關(guān)總署在其總部設立知識產(chǎn)權保護機構，專(zhuān)門(mén)負責知識產(chǎn)權海關(guān)備案和指導全國各地海關(guān)采取知識產(chǎn)權保護措施。

海關(guān)知識產(chǎn)權保護條例第二條規定，本條例所稱(chēng)知識產(chǎn)權保護，是指對與進(jìn)出貨物有關(guān)的并受中華人民共和國法律和法規保護的商標專(zhuān)用權、著(zhù)作權及專(zhuān)利權所進(jìn)行的保護。該條規定，對于侵犯受中國法律、法規保護的知識產(chǎn)權的產(chǎn)品，海關(guān)將禁止其進(jìn)出口。該條例規定，海關(guān)在執行與進(jìn)出口貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權保護職能時(shí)，可以行使海關(guān)法賦予其的相關(guān)職權。這些職權包括檢查權，檢驗權，扣留權，調查權和處罰權、處理侵權貨物權。海關(guān)條例和海關(guān)法是海關(guān)執行知識產(chǎn)權邊界保護的法律基礎。在過(guò)去若干年里，海關(guān)在阻止假冒商品進(jìn)出口方面發(fā)揮了很重要的作用。從1996年到2003年，海關(guān)處理了3，300多件侵權案件，涉案金額達540，000，000元人民幣。

三、商標權的民事司法保護

在以前，多數發(fā)生在中國大陸的商標侵權訴訟，都是通過(guò)行政程序來(lái)解決。尤其是在2001年商標法修改之前，工商行政管理機關(guān)（AIC）不僅可以依職權主動(dòng)查處商標違法侵權行為，還可以應商標權人的請求，查處商標侵權行為。而且，還可應商標權人的請求，責令侵權人賠償商標權人的經(jīng)濟損失。2001年商標法修改之后，取消了工商行政管理機關(guān)責令商標侵權人賠償商標權利人經(jīng)濟損失的權力。目前，越來(lái)越多的商標權人，喜歡通過(guò)民事訴訟程序來(lái)保護自己的商標權。下面，就有關(guān)問(wèn)題分別進(jìn)行簡(jiǎn)要闡述。

1.商標侵權訴訟的管轄

⑴中國大陸的法院體系和兩審終審制

中國大陸在中央政府一級，設最高法院；在省一級，設高級法院；在地級以上的市（含地級市）或地區一級，設中級法院；在縣、區或縣級市，設基層法院。

中國大陸在每一個(gè)省、自治區和直轄市設一個(gè)高級法院，現中國大陸有29個(gè)高級法院（香港和澳門(mén)特別行政區設獨立的司法體系，不受大陸司法管轄；臺灣尚未回歸祖國）。每一個(gè)高級法院下設若干中級法院；每一個(gè)中級法院下設若干基層法院。

在中國大陸，不管是民事案件還是刑事案件，或者是行政案件，都實(shí)行兩審終審制，即一個(gè)案件，經(jīng)過(guò)兩個(gè)審級即告結束。也就是說(shuō)，一個(gè)案件經(jīng)過(guò)第一審法院審判后，如果上訴到上一級法院，則上一級法院做出的判決，就是終局的發(fā)生法律效力的判決，任何一方都不得再提起上訴。

⑵商標侵權訴訟的管轄

i.商標侵權訴訟的級別管轄

級別管轄是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審商標侵權案件的分工和權限，即由哪一級法院作為第一審法院的制度。為保證統一商標司法標準，積累審判經(jīng)驗，妥善保護商標專(zhuān)用權人和其他當事人的合法權益，最高人民法院于2002年1月21施行的《關(guān)于審理商標案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問(wèn)題的解釋》第二條第3、4款作了明確規定，商標民事糾紛一審案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據本轄區的實(shí)際情況，經(jīng)最高人民法院批準，可以在較大城市確定1-2個(gè)基層人民法院受理第一審商標民事糾紛案件。由于級別管轄的規定明確具體，實(shí)踐中一般不會(huì )因級別管轄發(fā)生爭議。

ii.商標侵權訴訟的地域管轄

因侵犯注冊商標專(zhuān)用權行為提起的民事訴訟，由侵權行為的實(shí)施地人民法院管轄；侵權商品的儲藏地、或者海關(guān)、工商等行政機關(guān)依法查封、扣押侵權商品的所在地的人民法院，也有權管轄；當然被告住所地的人民法院，同樣有管轄權。

2、訴前禁令和訴前證據保全

根據“TRIPS協(xié)議”第50條對知識產(chǎn)權執法的要求，我國修改后的《商標法》第五十七條、五十八條規定商標注冊人或者利害關(guān)系人可以在起訴前申請采取責令停止有關(guān)行為和保全證據的措施。該新增設的條款，屬于“臨時(shí)救濟”、“臨時(shí)措施”，是切實(shí)保護權利人合法權益、及時(shí)制止侵權行為的有效法律手段。關(guān)于訴前保全證據的規定，對現行的民事訴訟證據制度有所突破，有利于商標權的保護。根據《商標法》第五十七條、五十八條的規定，所謂“申請訴前禁令”，是指權利人或利害關(guān)系人有證據證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵權行為，如不及時(shí)制止，將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取停止有關(guān)行為的措施。所謂“訴前證據保全”，是指為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，權利人或利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據。

3、商標侵權訴訟中的財產(chǎn)保全和證據保全
⑴財產(chǎn)保全

根據《民事訴訟法》第九十二條、第九十三條的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當事人沒(méi)有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以采取財產(chǎn)保全措施。財產(chǎn)保全措施采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。商標侵權訴訟中進(jìn)行財產(chǎn)保全措施，其條件和方法也同樣適用上述規定，本書(shū)不再詳述。

⑵證據保全

證據保全制度設立的價(jià)值在于防止證據可能滅失或以后難以取得，保證訴訟能客觀(guān)、真實(shí)地查明案件事實(shí)。在知識產(chǎn)權侵權訴訟中，侵權的主要證據一般反映在侵權的產(chǎn)品、財務(wù)帳冊、生產(chǎn)工具上，而原告所能舉證的一般情況是在市場(chǎng)上購買(mǎi)的被告生產(chǎn)、銷(xiāo)售的侵權產(chǎn)品，但其難以對被告的生產(chǎn)資料、生產(chǎn)工具等屬于被告控制的財物進(jìn)行舉證，造成法院對被告生產(chǎn)的總體情況也無(wú)法查清，難以準確計算非法獲利。因此，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以依據民事訴訟證據制度的一般規定，結合具體案情，申請法院采取證據保全措施。在時(shí)間界限上，證據保全可以發(fā)生在起訴前，也可以發(fā)生在訴訟過(guò)程中。

4、商標侵權訴訟的審理、判決和執行

一般情況下，中級以上人民法院設專(zhuān)門(mén)的知識產(chǎn)權審判庭審理知識產(chǎn)權案件，當然包括商標侵權案件。在一些比較發(fā)達的地區，如北京市，除了北京第一中級人民法院和第二中級人民法院設專(zhuān)門(mén)的知識產(chǎn)權庭審理商標等知識產(chǎn)權案件外，還指定海淀區人民法院和朝陽(yáng)區人民法院兩基層人民法院審理商標等知識產(chǎn)權案件。

如同其他民事案件或刑事案件一樣，商標侵權案件的審理也是兩審終審。也就是說(shuō)，經(jīng)過(guò)第一審法院的審理，如果當事人不提出上訴，則一審法院的判決即發(fā)生法律效力。如果任何一方不服，都可上訴到上一級法院，即二審法院。二審法院做出的判決，是終審的判決，是發(fā)生法律效力的判決，當事人不得上訴。

對于發(fā)生效力的法律判決，當事人必須執行，如果不執行，任何一方當事人可以申請人民法院強制執行。

二、商標權的刑法保護

相對于通過(guò)行政執法程序和民事訴訟程序而言，通過(guò)刑事訴訟程序保護商標權，是力度最大和效果最為明顯的一種途徑。

《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規定，“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?該法第二百一十四條規定，“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品，銷(xiāo)售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷(xiāo)售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?該法第二百一十五條規定，“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?br />
雖然中國刑法對侵犯商標權的犯罪行為及其處罰做了規定，但由于沒(méi)有受到各級司法機關(guān)的重視，對侵犯商標權犯罪行為規定的追訴標準定的太高，也由于沒(méi)有可操作的詳細規定等原因，真正因為侵犯商標權而被公訴機關(guān)提起公訴，并被法院定罪和判處刑罰的個(gè)人及單位很少，而且量刑很輕。

為了切實(shí)加強對知識產(chǎn)權的保護，嚴厲打擊侵犯知識產(chǎn)權的行為，包括侵犯商標權的行為，最高人民法院、最高人民檢察院制定了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》(文中簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)，并于2004年12月21日發(fā)布。根據中國法律，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋具有法律效力。

該《解釋》的發(fā)布，是中國保護知識產(chǎn)權所采取的重大舉措，為公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件提供了明確的適用法律依據，將極大地提高對侵犯知識產(chǎn)權犯罪的打擊力度，有效促進(jìn)對國內外知識產(chǎn)權的刑法保護。

下面，結合《刑法》和《解釋》，就侵商標權犯罪的構成及刑罰，做一簡(jiǎn)要的論述。

1、侵犯商標權的幾種犯罪

⑴假冒注冊商標罪。

《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規定，“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?br />
根據《解釋》規定，只要未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標完全相同的商標，或者在同一種商品使用與其注冊商標在視覺(jué)上基本無(wú)差別、中以對公眾產(chǎn)生誤導的商標，非法經(jīng)營(yíng)數額在五萬(wàn)元以上或者違法所得數額在三萬(wàn)元以上的；或者假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營(yíng)數額在三萬(wàn)元以上或者違法所得數額在二萬(wàn)元以上的；或者其他情節嚴重的情形，即構成假冒注冊商標罪，應當處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。如非法經(jīng)營(yíng)數額在二十五萬(wàn)元以上或者違法所得數額在十五萬(wàn)元以上的，或者假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營(yíng)數額在十五萬(wàn)元以上或者違法所得數額在十萬(wàn)元以上的，或者有其他情節特別嚴重的情形，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

⑵銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪。

《中華人民共和國刑法》第二百一十四條規定，“銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品，銷(xiāo)售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷(xiāo)售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?
根據《解釋》規定，銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品，銷(xiāo)售金額在五萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額較大”，應當以銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。銷(xiāo)售金額在二十五萬(wàn)元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額巨大”，應當以銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。在本罪的構成要件中，“明知”是定罪的必要條件。

⑶非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊商標標識罪。

<中華人民共和國刑法》第二百一十五條規定，“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?br />
根據《解釋》規定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊商標標識，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規定的“情節嚴重”，應當以非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊商標標識罪判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：
　　
（一）偽造、擅自制造或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在二萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數額在三萬(wàn)元以上的；
　　
（二）偽造、擅自制造或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造兩種以上注冊商標標識數量在一萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數額在三萬(wàn)元以上，或者違法所得數額在二萬(wàn)元以上的；
　　
（三）其他情節嚴重的情形。
　　
具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十五條規定的“情節特別嚴重”，應當以非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊商標標識罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
　　
（一）偽造、擅自制造或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在十萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數額在二十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數額在十五萬(wàn)元以上的；
　　
（二）偽造、擅自制造或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造兩種以上注冊商標標識數量在五萬(wàn)件以上，或者非法經(jīng)營(yíng)數額在十五萬(wàn)元以上，或者違法所得數額在十萬(wàn)元以上的；
　　
（三）其他情節特別嚴重的情形。

2、侵犯商標權的共同犯罪問(wèn)題

《中華人民共和國刑法》對共同犯罪做了規定。為了切實(shí)保護知識產(chǎn)權，嚴厲打擊侵犯商標權、著(zhù)作權等知識產(chǎn)權的犯罪行為，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年12月21日發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條規定，知道或者應當知道他人實(shí)施侵犯商標權犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運輸、儲存、代理進(jìn)出口等便利條件或者幫助的，以侵犯商標權罪的共犯論處。 做這一規定的原因，主要是由于侵犯商標權犯罪在不少地方已經(jīng)出現了家族式經(jīng)營(yíng)、規?；?、組織化的特征，很多大規模假冒商標犯罪，從原材料采購、設備購買(mǎi)、資金支持到運輸、倉儲、銷(xiāo)售，形成了一條龍的流水作業(yè)，危害巨大。很多圍繞直接實(shí)施侵犯知識產(chǎn)權犯罪人員，出現了為其提供各種便利條件或者幫助的行為，實(shí)施上述行為的人員雖沒(méi)有直接參與侵犯商標權的犯罪活動(dòng)，但如果具備明知要件，那么他們主觀(guān)上具有共同侵權犯罪的故意，客觀(guān)上實(shí)施了提供各種便利條件或者幫助的行為，屬于共同的侵犯商標權犯罪的一部分，按照刑法關(guān)于共犯的規定，應當按照共同犯罪處理。最高人民法院和最高人民檢察院的這一司法解釋?zhuān)貙⒏佑辛Φ卮驌羟址干虡藱嗟姆缸镄袨椤?br />
3、刑事責任和民事責任互不排斥原則

對于侵犯商標權構成犯罪的，除了追究刑事責任外，還可以追究其民事責任，商標權人仍然可以要求其賠償經(jīng)濟損失。同樣，追究了民事責任，如果其構成了犯罪，司法機關(guān)同樣應當追究其刑事責任。不能以民事代替刑事，或者以刑事代替民事。

　

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