具有商業(yè)價(jià)值：商業(yè)秘密第三個(gè)構成要件就是商業(yè)秘密本身具有潛在的或者現實(shí)的商業(yè)價(jià)值。權利人在經(jīng)營(yíng)中產(chǎn)生的信息只有為權利人帶來(lái)商業(yè)利益，才能構成權利人知識產(chǎn)權的一部分，即惟有權利人通過(guò)智力勞動(dòng)創(chuàng )造了信息，并該信息具有實(shí)用價(jià)值，通過(guò)工商業(yè)活動(dòng)該信息能夠產(chǎn)生商業(yè)利益。

以上就是商業(yè)秘密構成要件說(shuō)明。上述三項要件是并列關(guān)系，而非選擇關(guān)系。

技術(shù)信息（或稱(chēng)為技術(shù)秘密）：是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權利人采取保密措施的與生產(chǎn)、制造有關(guān)的若干信息。通常技術(shù)信息包括（但不限于）設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工、制作方法等。

經(jīng)營(yíng)信息：是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權利人采取保密措施的與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理有關(guān)若干信息。通常經(jīng)營(yíng)信息包括（但不限于）管理訣竅、客戶(hù)名單、貨源情報、產(chǎn)銷(xiāo)策略、招標投標中的標底及標書(shū)內容等信息。

由此可見(jiàn)，商業(yè)秘密幾乎涵蓋了權利人生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中形成的各種有價(jià)值的信息資源，因此商業(yè)秘密對于權利人的發(fā)展具有舉足輕重的作用。保護好權利人的商業(yè)秘密，避免權利人商業(yè)秘密流失、通過(guò)保護商業(yè)秘密維護權利人在同行業(yè)中的競爭優(yōu)勢將是權利人很重要的管理工作之一。

結合以上情況以及實(shí)踐經(jīng)驗，筆者就商業(yè)秘密保護提出以下法律分析。

信息選定以該信息是否具備商業(yè)價(jià)值為判斷標準。

企業(yè)在運營(yíng)過(guò)程中一定會(huì )產(chǎn)生大量的信息，客觀(guān)上有些信息卻沒(méi)有商業(yè)價(jià)值，例如企業(yè)召開(kāi)的普通會(huì )議記錄、一般人事的安排資料、培訓課程資料、對公知技術(shù)在商品生產(chǎn)、銷(xiāo)售過(guò)程中的使用等。在以往的案例中，一些權利人對沒(méi)有商業(yè)價(jià)值的信息采取了保密措施，將其作為自己的商業(yè)秘密。當發(fā)現競爭對手也在使用該信息時(shí)訴諸法律，之后才了解到?jīng)]有商業(yè)價(jià)值的信息無(wú)法得到保護，因此前述努力也付之東流。

例如北京市第二中級人民法院審理過(guò)的一個(gè)案件：一家生產(chǎn)潤滑油的A企業(yè)將“真空泵油提煉技術(shù)”作為企業(yè)的商業(yè)秘密采取了保密措施，后A企業(yè)的副總經(jīng)理離職后也設立了生產(chǎn)潤滑油的B企業(yè)，并B企業(yè)在生產(chǎn)中同樣使用了“真空泵油提煉技術(shù)”，隨后A企業(yè)以B企業(yè)侵犯了其商業(yè)秘密，構成不正當競爭訴至法院，經(jīng)過(guò)調查法院發(fā)現A企業(yè)使用的“真空泵提煉技術(shù)”技術(shù)方案中涉及的技術(shù)特征早已被相關(guān)專(zhuān)業(yè)刊物公開(kāi)，并該技術(shù)在行業(yè)內已有使用，該商業(yè)秘密早已成為公知技術(shù)，無(wú)任何商業(yè)價(jià)值。

以上案件表明在保護商業(yè)秘密中，首先、也是第一位需要企業(yè)明確的就是什么是企業(yè)有價(jià)值的信息，什么是無(wú)用的信息。這有賴(lài)于企業(yè)中專(zhuān)業(yè)人士在以下信息中篩選，并對篩選出的對象的商業(yè)價(jià)值進(jìn)行評估，以決定是否將其納入企業(yè)商業(yè)秘密保護范疇。

如上一旦企業(yè)確定了有價(jià)值的信息，需要第一時(shí)間為上述信息加密，防止該信息淪為公知信息。故為了防止泄密，企業(yè)的加密工作應當從商業(yè)秘密產(chǎn)生的各個(gè)途徑進(jìn)行。

首先，從商業(yè)秘密的來(lái)源途徑采取加密措施。眾所周知，商業(yè)秘密，尤其是商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密主要通過(guò)以下幾個(gè)方式形成的：

其一是通過(guò)企業(yè)員工的職務(wù)行為；

其二是通過(guò)企業(yè)員工的非職務(wù)行為；

其三是通過(guò)企業(yè)與第三人進(jìn)行的合作開(kāi)發(fā)和委托開(kāi)發(fā)而形成。

以下以技術(shù)秘密為例，說(shuō)明如何采取保密措施。

（1）通過(guò)職務(wù)形成獲得技術(shù)秘密：技術(shù)秘密是由企業(yè)員工執行本職工作而完成的，因此凡是履行企業(yè)指定的崗位職責或者承擔交付的其他技術(shù)開(kāi)發(fā)任務(wù)；或該員工從企業(yè)離職后一年內繼續從事與其在企業(yè)的崗位職責或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開(kāi)發(fā)工作而獲得的技術(shù)信息均屬于職務(wù)成果，自然而然該成果應當歸屬企業(yè)。在上述技術(shù)秘密形成過(guò)程中企業(yè)需要對上述參與技術(shù)開(kāi)發(fā)的員工實(shí)施以下加密措施：①制定《企業(yè)商業(yè)秘密守則》、并依據該守則與上述員工簽訂《保密合同》②在《保密合同》中明確約定或者以書(shū)面形式明確告訴員工其所組織或者參與的技術(shù)開(kāi)發(fā)而形成的技術(shù)成果已為企業(yè)的商業(yè)秘密③在《保密合同》中明確約定或以書(shū)面形式明確告訴員工企業(yè)對該技術(shù)開(kāi)發(fā)工作中產(chǎn)生的任何成果（包括階段性成果）已采取了保密措施④客觀(guān)上，企業(yè)應當將已被列入商業(yè)秘密的技術(shù)資料、技術(shù)成果（包括階段性技術(shù)成果）置于保密的環(huán)境中，如放置于保險柜中等⑤參與技術(shù)開(kāi)發(fā)的員工需要查看、使用被采取保護措施的資料時(shí)應有相關(guān)負責人的簽字確認，并對提取資料的員工進(jìn)行嚴格的登記備案⑥企業(yè)凡是與上述被采取保護措施的資料沒(méi)有直接關(guān)系的任何員工不能夠接觸上述資料。

（2）非職務(wù)形成的技術(shù)秘密：由于該類(lèi)技術(shù)秘密的形成在企業(yè)員工本職工作之外，故一般該類(lèi)技術(shù)秘密歸屬于企業(yè)員工個(gè)人。但是企業(yè)可以和員工就該部分技術(shù)秘密的歸屬簽定合同予以明確約定，或者在沒(méi)有約定時(shí)企業(yè)在支付合理報酬前提下，可以?xún)?yōu)先使用該技術(shù)秘密。這里涉及的采取保密措施與第（1）點(diǎn)相同。

（3）合作開(kāi)發(fā)或委托開(kāi)發(fā)形成的商業(yè)秘密：企業(yè)與第三人合作開(kāi)發(fā)或者委托第三人開(kāi)發(fā)技術(shù)秘密之前就應當與第三人簽定技術(shù)開(kāi)發(fā)合同。首先該合同中應當就商業(yè)秘密的歸屬予以明確約定，其次有關(guān)技術(shù)秘密保護部分也應當在合同中予以明確約定或者另外簽定《保密合同》予以明確約定。這里涉及的采取保密措施與第（1）點(diǎn)相同。

其次，從商業(yè)秘密使用途徑采取加密措施。商業(yè)秘密形成后在利用、許可過(guò)程中非常容易被泄密，因此在商業(yè)秘密使用過(guò)程中需要對商業(yè)秘密進(jìn)行跟蹤。由于商業(yè)秘密的使用主要通過(guò)簽定合同的方式進(jìn)行，所以在合同簽定前、合同履行中和合同終止后均需要對商業(yè)秘密的保護進(jìn)行明確約定。

合同簽定前：在企業(yè)與第三人就利用該商業(yè)秘密交易過(guò)程中，在合同簽定前如第三人需要了解企業(yè)商業(yè)秘密，并該了解是必須的，則企業(yè)應當和第三人首先簽定《保密合同》，其中應當明確約定企業(yè)商業(yè)秘密的名稱(chēng)、需要第三人承擔何種的保密義務(wù)以及第三人不履行保密義務(wù)應承擔的何種法律責任。一旦合同不能簽定，至少企業(yè)披露的商業(yè)秘密仍處于受保護的狀態(tài)。實(shí)踐中，一些權利人認為根據《合同法》相關(guān)規定，締約中保密義務(wù)為法定的先合同義務(wù)，故無(wú)需約定。事實(shí)上一旦發(fā)生紛爭，由于這種法律規定的保密義務(wù)并不明晰，所以權利人的權益很難得到維護。

合同履行中：在合同履行中，企業(yè)需要注意的是監督第三人使用商業(yè)秘密時(shí)注意采取。采取措施同第（1）點(diǎn)。

合同終止后：合同終止后，僅表明企業(yè)商業(yè)秘密使用的結束，但不表明商業(yè)已經(jīng)成為公知信息。因此第三人應當擔負二種義務(wù)，其一是自己不再使用企業(yè)的商業(yè)秘密，其二是不將企業(yè)商業(yè)泄露。有關(guān)于此，也需要企業(yè)和第三人簽定《保密合同》予以明確約定。采地保密措施同第（1）點(diǎn)。

隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展、經(jīng)營(yíng)計劃的調整，企業(yè)有些商業(yè)秘密將逐漸失去商業(yè)價(jià)值或者相同或者實(shí)質(zhì)相同的商業(yè)秘密已為第三人公開(kāi)使用，成為公知信息。鑒于此，如果繼續將上述信息作為商業(yè)秘密保護則會(huì )產(chǎn)生不必要的經(jīng)濟成本支出，因此建議企業(yè)定期（一年或者更長(cháng)時(shí)間）對企業(yè)商業(yè)秘密進(jìn)行評估，分析其是否還具備商業(yè)價(jià)值。如果否定則可以及時(shí)解密。

由于技術(shù)構成的復雜性、系統性，故企業(yè)在構件知識產(chǎn)權保護制度時(shí)，應當明確開(kāi)發(fā)的技術(shù)中什么可以申請為專(zhuān)利，什么可以作為商業(yè)秘密予以保護。以期最大程度地實(shí)現知識產(chǎn)權帶給企業(yè)的利益。

以下以技術(shù)秘密和專(zhuān)利的整合為例說(shuō)明此問(wèn)題。眾所周知，一項產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造過(guò)程可能涉及若干技術(shù)問(wèn)題，一旦權利人經(jīng)過(guò)研發(fā)形成若干技術(shù)方案，則此時(shí)就需要評估對于什么樣的技術(shù)方案應當作為技術(shù)秘密保護，對于什么樣的技術(shù)方案應當作為專(zhuān)利保護。一般有以下兩種選擇：其一權利人選擇將核心的不便于公開(kāi)的技術(shù)方案作為技術(shù)秘密保護，對于次核心或者邊緣的技術(shù)方案作為專(zhuān)利保護；其二權利人選擇將核心的技術(shù)方案作為專(zhuān)利保護，而將次核心或者邊緣的技術(shù)方案作為技術(shù)秘密保護。之所以將技術(shù)秘密和專(zhuān)利作以整合，是充分考慮到技術(shù)秘密和專(zhuān)利不同的特點(diǎn)以及共同的目的使然。

依據《反不正當競爭法》，技術(shù)秘密以充分保密為獲得法律保護的對價(jià)；依據《專(zhuān)利法》專(zhuān)利以充分公開(kāi)為獲得法律保護的對價(jià)。故鑒于兩種制度的特點(diǎn)，建議企業(yè)采取技術(shù)秘密與專(zhuān)利整合的方式保護知識產(chǎn)權：

（1）產(chǎn)品的制造、生產(chǎn)是一個(gè)復雜、系統的過(guò)程，缺少任何一個(gè)環(huán)節就很有可能無(wú)法達到預期的效果。由于專(zhuān)利充分公開(kāi)的性質(zhì)，故如企業(yè)將核心技術(shù)申請為專(zhuān)利，則同業(yè)競爭者就可以通過(guò)公開(kāi)文獻查詢(xún)到該專(zhuān)利的技術(shù)方案?；诖送瑯I(yè)競爭者可以對企業(yè)的專(zhuān)利技術(shù)改進(jìn)后形成新的技術(shù)成果再作為其自身的技術(shù)秘密或者專(zhuān)利。反之如企業(yè)將核心技術(shù)作為技術(shù)秘密保護，采取嚴格保密措施，則同業(yè)競爭者無(wú)從得知上述技術(shù)方案。從而企業(yè)可以維護競爭優(yōu)勢。

（2）另一方面，企業(yè)也要充分意識到技術(shù)秘密保護存在的諸多問(wèn)題，如技術(shù)秘密保護中存在權利構成的脆弱、保護力度較小等特點(diǎn)。而依據《專(zhuān)利法》，專(zhuān)利的保護范圍、力度要遠大于技術(shù)秘密。如企業(yè)將一項技術(shù)方案申請為專(zhuān)利，則該專(zhuān)利會(huì )將產(chǎn)生絕對的排他效力，任何人未經(jīng)過(guò)同意擅自使用與企業(yè)專(zhuān)利相同或者等同的技術(shù)均構成侵權。而依據《反不正當競爭法》，技術(shù)秘密卻不能排除同業(yè)競爭者使用與該技術(shù)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同的技術(shù)（前提是該技術(shù)是同業(yè)競爭者自主研發(fā)或者通過(guò)合法途徑獲得）。尤其當同業(yè)競爭者通過(guò)反向工程破解企業(yè)技術(shù)秘密時(shí)，則技術(shù)秘密的局限性就顯現出來(lái)。

（3）鑒于第（1）和第（2）點(diǎn)，唯有將技術(shù)秘密和專(zhuān)利整合起來(lái)，才能達到企業(yè)知識產(chǎn)權保護利益最大化。

一般而言，客戶(hù)名單是否可以作為商業(yè)保護有爭議。但只要權利人采取措施得到并滿(mǎn)足法律要件的要求，則有充分理由相信客戶(hù)名單也可以作為商業(yè)秘密得到保護?？蛻?hù)名單作為商業(yè)秘密保護，須滿(mǎn)足以下條件：

（1）該客戶(hù)名單的形成是權利人投入了經(jīng)濟力量而獲得，即是權利人經(jīng)過(guò)了相當的努力而獲得。

（2）權利人與上述客戶(hù)在一定期間內形成了相對固定且具有獨特交易習慣的交易方式。

例如佛山市中級人民法院審理過(guò)的一個(gè)案件：一家從事通訊設備的A企業(yè)在銷(xiāo)售其生產(chǎn)的“OJ－03系列光纜接頭盒產(chǎn)品”時(shí)，投入了大量財力、物力開(kāi)發(fā)潛在客戶(hù)，并與這些潛在的客戶(hù)建立了長(cháng)期、固定的交易關(guān)系。A企業(yè)將這些客戶(hù)名單作為商業(yè)秘密采取了保密措施，后A企業(yè)的副總經(jīng)理（主管市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)）離職后設立了B企業(yè)，并B企業(yè)也以銷(xiāo)售“OJ－03系列光纜接頭盒產(chǎn)品”為由與A企業(yè)客戶(hù)名單中的客戶(hù)接觸并建立了商業(yè)聯(lián)系，隨后A企業(yè)以B企業(yè)侵犯了其商業(yè)秘密，構成不正當競爭訴至法院，經(jīng)過(guò)調查法院確認A企業(yè)的客戶(hù)名單非為一般途徑可獲知，A企業(yè)投入了相當的努力開(kāi)發(fā)了這些客戶(hù)，并A企業(yè)已與這些客戶(hù)建立了長(cháng)期、穩定、獨特的交易，因此A企業(yè)的客戶(hù)名單構成了商業(yè)秘密。