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專(zhuān)利侵權訴訟中的舉證責任倒置

2006-03-28
文／北京市集佳律師事務(wù)所律師 　　梁勇

　　我國現行《專(zhuān)利法》第五十七條第二款明確規定了專(zhuān)利侵權訴訟中的舉證責任倒置的條件。然而，筆者在專(zhuān)利侵權訴訟的實(shí)踐中發(fā)現，很多當事人甚至包括部分法院對這一法律規定的理解都存在一定偏差，因此，筆者希望結合自身的專(zhuān)利侵權訴訟代理實(shí)踐，就此提出筆者個(gè)人對該項法律規定的理解，與大家共同探討。

一、專(zhuān)利侵權訴訟中的舉證責任及分擔原則
　　舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張有提供證據加以證明的責任以及無(wú)法證明時(shí)要承擔不利法律后果的責任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據，這是關(guān)于總的舉證責任分擔的基本原則，即通常所說(shuō)的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。
　　但是，在一些特殊類(lèi)型的案件中，如果一味按照上述舉證分擔原則就可能會(huì )顯失公平。譬如某發(fā)明專(zhuān)利是一項新產(chǎn)品的制造方法，專(zhuān)利權人指控制造同樣產(chǎn)品的單位或個(gè)人侵犯其專(zhuān)利權，被控侵權人是否在該新產(chǎn)品制造過(guò)程中使用了專(zhuān)利方法，只有親臨被控侵權人的生產(chǎn)現場(chǎng)才能了解，而且還必須通過(guò)某種手段將其了解的制造方法固定下來(lái)才可能作為訴訟證據使用。然而，在市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體已經(jīng)有較強保密意識的今天，上述取證過(guò)程對于專(zhuān)利權人來(lái)講幾乎是不可能實(shí)現的。也就是說(shuō)，專(zhuān)利權人既無(wú)法通過(guò)解剖被控侵權人的產(chǎn)品來(lái)推斷其制造方法，也無(wú)法接近被控侵權人的生產(chǎn)現場(chǎng)來(lái)獲得相關(guān)證據。因此，如果還按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的一般原則來(lái)要求專(zhuān)利權人承擔舉證不能的不利法律后果是明顯不公平的。
　　考慮到這種情況下涉及到的專(zhuān)利是關(guān)于新產(chǎn)品而不是已有產(chǎn)品的制造方法，因此我們可以推定，既然在該方法專(zhuān)利申請之前國內沒(méi)有生產(chǎn)過(guò)這種新產(chǎn)品，自然也就沒(méi)有任何有關(guān)該新產(chǎn)品的制造方法。而現在涉嫌侵權人既然能夠生產(chǎn)出這種法律意義上的新產(chǎn)品，也就可以推定涉嫌侵權人使用的制造方法就是該專(zhuān)利方法，如果涉嫌侵權人認為其制造方法不同于該專(zhuān)利方法，則應該為其主張承擔相應的舉證責任，這對于該新產(chǎn)品制造方法的專(zhuān)利權人來(lái)說(shuō)才是公平的。正是基于這種邏輯，立法者在考慮了公平原則的同時(shí)兼顧證據距離、獲取證據的方便程度等因素后，才在專(zhuān)利法中規定了專(zhuān)利侵權糾紛中唯一的一處舉證責任倒置情形。

　　二、專(zhuān)利侵權糾紛中適用舉證責任倒置的條件
　　從字面上來(lái)理解，適用專(zhuān)利法五十七條第二款中關(guān)于舉證責任倒置規定的條件應該說(shuō)是非常明確的。從該法律規定出發(fā)，可以進(jìn)一步將其適用條件具體細化如下：
　　1、涉及到的專(zhuān)利必須是新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利。
　　首先應該明確，專(zhuān)利方法可以細分為制造方法、測試方法、處理方法或者通訊方法等等。我們這里涉及到舉證責任倒置情形的只能是“制造方法”，而且必須是“新產(chǎn)品”的制造方法。
　　什么是專(zhuān)利法意義上的“新產(chǎn)品”？目前還沒(méi)有統一的法律規定。但是，一些地方的法院系統對此做出了具有借鑒意義的內部規定，如北京市高級人民法院在《專(zhuān)利侵權判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第122條第一款明確指出：專(zhuān)利法第57條第2款規定的“新產(chǎn)品”，是指在國內第一次生產(chǎn)出的產(chǎn)品，該產(chǎn)品與專(zhuān)利申請日之前已有的同類(lèi)產(chǎn)品相比，在產(chǎn)品的組份、結構或者其質(zhì)量、性能、功能方面有明顯區別。因此，只有涉及到符合上述條件的“新產(chǎn)品”的“制造方法”發(fā)明專(zhuān)利侵權糾紛時(shí)，才能適用舉證責任倒置。
　　2、按照涉嫌侵權方法所生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品必須是與按照該專(zhuān)利方法所直接獲得的產(chǎn)品屬于“同樣產(chǎn)品”。
　　什么是專(zhuān)利法意義上的“同樣產(chǎn)品”？目前也沒(méi)有相應的法律規定，但是，筆者認為可以參照對新產(chǎn)品的認定條件來(lái)判斷涉嫌侵權產(chǎn)品與按照相應專(zhuān)利方法所直接獲得的產(chǎn)品是否屬于“同樣產(chǎn)品”。也就是說(shuō)，比較是否屬于“同樣產(chǎn)品”，也應當從產(chǎn)品的“組份、結構或者其質(zhì)量、性能、功能”等方面是否相同入手，而且不宜要求必須完全相同，只要上述被比較因素基本相同或者沒(méi)有明顯區別就應該認定屬于“同樣產(chǎn)品”。
　　筆者認為，在專(zhuān)利侵權訴訟中只有同時(shí)滿(mǎn)足了上述兩個(gè)條件，才能適用專(zhuān)利法第五十七條第二款中的法律規定，否則，就是對這一法律規定的曲解。也就是說(shuō)，專(zhuān)利侵權糾紛中舉證責任的倒置是有條件的法定倒置。但是，目前有些法院仍片面的認為：只要是方法專(zhuān)利侵權糾紛，不管按照該方法專(zhuān)利生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品是否屬于新產(chǎn)品，都應該由被告舉證證明其采用的制造方法不同于原告的專(zhuān)利方法，這實(shí)際上是現行專(zhuān)利法修改之前舊專(zhuān)利法中的相關(guān)規定。筆者認為，舊專(zhuān)利法的這一規定是明顯不合理的。試想，如果在某一專(zhuān)利方法申請日之前國內就已經(jīng)生產(chǎn)出了相同產(chǎn)品，也就是說(shuō)，按照該專(zhuān)利方法生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品不是專(zhuān)利法意義上的新產(chǎn)品，那就意味著(zhù)在該專(zhuān)利申請之前國內就已經(jīng)存在制造這種產(chǎn)品的方法。這就存在兩種情況：第一種情況，如果該方法與專(zhuān)利方法不同，自然也就不存在專(zhuān)利侵權問(wèn)題，所以被告無(wú)需證明其制造方法與該專(zhuān)利方法不同；第二種情況，即使該已經(jīng)存在的制造方法與專(zhuān)利方法完全相同，那么這種已經(jīng)存在的制造方法即使不能直接破壞該方法專(zhuān)利的新穎性、創(chuàng )造性，但至少該制造方法的使用者享有先用權。因此，無(wú)論是哪一種情況，都不會(huì )構成對該方法專(zhuān)利的侵權。在這種情形下，如果仍然要求被告證明其制造方法不同于該專(zhuān)利方法則是明顯不公平的。立法者正是考慮到這種情況，才修訂了舊專(zhuān)利法中的相關(guān)條款，明確規定舉證責任的倒置只能適用于“新產(chǎn)品”的制造方法專(zhuān)利。

　　三、在適用舉證責任倒置的專(zhuān)利侵權訴訟中有關(guān)舉證責任的承擔
　?。ㄒ唬┰娴呐e證責任
　　在新產(chǎn)品制造方法專(zhuān)利侵權的訴訟實(shí)踐中，原告是否當然就不用承擔任何舉證責任呢？顯然不是。不管是什么樣的專(zhuān)利侵權訴訟，終歸還是民事訴訟。因此，在任何類(lèi)型的專(zhuān)利侵權訴訟中，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”這一總的舉證責任分配原則還是貫穿案件始終的。通常來(lái)講，即使能夠適用舉證責任倒置，原告一般也需要承擔以下舉證責任。
　　首先，原告要立案，就必須得提交相應的證據材料證明法院受理此案符合《民事訴訟法》第一百零八條的規定，這一點(diǎn)是毋庸贅述的。
　　其次，在立案以后，原告要想讓法院適用專(zhuān)利法五十七條第二款的這一規定，原告還需要逐一舉證證明該案是否符合前面所提到的適用舉證責任倒置的法定條件。也就是說(shuō)，原告首先需要證明：按照其專(zhuān)利方法所直接生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品屬于專(zhuān)利法意義上的“新產(chǎn)品”。在實(shí)踐當中，要證明某種產(chǎn)品的存在是相對比較容易的，但是反過(guò)來(lái)要證明其不存在，在很多情況下幾乎都是無(wú)法完成的。正是針對這種情況，部分法院嘗試僅要求原告在提出新產(chǎn)品這一主張的基礎上對涉案產(chǎn)品是否屬于專(zhuān)利法意義上的新產(chǎn)品這一問(wèn)題給以足夠的說(shuō)明、解釋?zhuān)缓笤俳Y合被告所提交的相關(guān)反駁證據來(lái)認定其是否屬于“新產(chǎn)品”。
　　第三，在上述基礎上，原告還需要證明：被告生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品與按照原告專(zhuān)利方法所直接生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品屬于“同樣產(chǎn)品”，為此，原告需要結合涉案產(chǎn)品的組份、結構或質(zhì)量、功能、性能對其是否屬于“同樣產(chǎn)品”予以充分的舉證、說(shuō)明、解釋。
　　只有當原告充分盡到了上述舉證責任以后，被告才需要承擔專(zhuān)利法第五十七條第二款所規定的舉證責任。當然，關(guān)于侵權范圍、侵權情節、賠償損失等方面的證據，無(wú)疑還是應該按照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的總原則由原告來(lái)承擔相應的舉證責任。

　?。ǘ┍桓娴呐e證責任
　　通過(guò)原告的充分舉證，即使最終適用了關(guān)于舉證責任倒置的法律規定，被告所需要承擔的舉證責任也僅僅是“證明其所采用的制造方法不同于原告的專(zhuān)利方法”。那么被告在進(jìn)行舉證時(shí)是否需要提供其完整的生產(chǎn)方法、甚至每一個(gè)細節呢？筆者認為是沒(méi)有這種必要的，被告所承擔的舉證責任應該以其足以證明被告所采用的生產(chǎn)方法本質(zhì)上不同于原告專(zhuān)利方法為限。否則，就不利于保護被告的商業(yè)秘密，對被告來(lái)說(shuō)有失公平。換句話(huà)說(shuō)，如果原告專(zhuān)利方法中含有多個(gè)必要技術(shù)特征，那么根據侵權判定中的“全面覆蓋原則”，被告只需舉證證明自己制造方法中至少有一個(gè)必要技術(shù)特征本質(zhì)上不同于原告專(zhuān)利方法中的相應技術(shù)特征，這時(shí)被告就已經(jīng)完成了其相應的關(guān)于其不侵權的舉證責任。
　　當然，被告不能僅僅從口頭上或者提供單方的書(shū)面材料而主張其制造方法與原告專(zhuān)利方法不同，他還必須同時(shí)證明按照自己所提供的不同于原告專(zhuān)利的制造方法同樣可以生產(chǎn)出被告的涉案產(chǎn)品。

　?。ㄈ┡e證責任在訴訟過(guò)程中的轉移
　　通過(guò)前面的分析，我們應該清楚：在適用舉證責任倒置的專(zhuān)利侵權訴訟中，首先應當由原告舉證證明該案符合舉證責任倒置的法定條件，然后才能倒置舉證責任由被告證明其制造方法不同于原告專(zhuān)利，在被告舉證“證明其所采用的制造方法不同于原告的專(zhuān)利方法”以后，如果原告對被告所主張的不同點(diǎn)不予認可或者認為其與專(zhuān)利方法相應技術(shù)特征構成等同，此時(shí)的舉證責任又重新轉移到了原告身上，因此，原告有責任繼續舉證證明被告所列舉的不同點(diǎn)不成立或者與專(zhuān)利方法中的相應技術(shù)特征構成等同。如果原告充分舉證證明了被告所提出的不同點(diǎn)根本不能成立或者與專(zhuān)利方法的相應技術(shù)特征構成等同，那么被告還得就其所采用的制造方法不同于原告專(zhuān)利方法而繼續承擔舉證責任。就這樣，在整個(gè)訴訟過(guò)程中，舉證責任是在隨著(zhù)原被告雙方隨時(shí)提出的不同主張和新的待證事實(shí)的不斷出現而隨之轉移變換的。
　　總之，筆者認為：在專(zhuān)利訴訟實(shí)踐中，當事人或訴訟代理人只有對新專(zhuān)利法中舉證責任倒置的規定有一個(gè)全面深刻的理解，才能最大限度的維護其合法權益。否則，如果因為對相應法律規定產(chǎn)生誤解而未能及時(shí)承擔相應的舉證責任，就不得不承擔其舉證不能的不利法律后果。

　

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