文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司   夏  凡

   每年都會(huì )有不計其數的來(lái)自世界各地的游客來(lái)到香港，在領(lǐng)略美麗的維多利亞港灣曲折的海岸線(xiàn)的同時(shí)，也同樣會(huì )在九龍的女人街等水貨市場(chǎng)狂購一番。因為，相同型號的sony數碼相機要比起其它地方代理商的零售價(jià)格低一半以上的差價(jià)。于是，香港被美稱(chēng)為“購物天堂”。

         同樣的，在中國大陸，愛(ài)車(chē)一族也經(jīng)常會(huì )在車(chē)市上發(fā)現，同樣的Toyota Prius 環(huán)保車(chē)，“行貨”的價(jià)格和“水貨”的價(jià)格竟然相差一萬(wàn)多美元；Toyata 遇到了這樣的問(wèn)題，Sony、Panasonic、Microsoft等商界跨國巨擎也毫無(wú)例外地遇到了這樣的問(wèn)題。

一、 水貨是走私貨么？

         說(shuō)起水貨，很多人將它與“走私貨”混為一談，以為水貨是偷稅漏稅進(jìn)來(lái)的。實(shí)際上這兩者有本質(zhì)區別，走私，是指逃避海關(guān)課稅，通過(guò)非法途徑將境外產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)；水貨，是指產(chǎn)品通過(guò)了海關(guān)正常課稅，只是進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)代理商。

         為了維持貿易自由化和照顧消費者利益，香港特區政府立法使水貨合法化。所以在香港水貨盛行，無(wú)論是什么行業(yè)，無(wú)論是否是國際大牌，只要存在差價(jià)，能夠獲得價(jià)格優(yōu)勢，“水貨”便會(huì )趁機而入。然而，目前在中國大陸，對于“水貨市場(chǎng)”官方還沒(méi)有一個(gè)明確的政策指向，當然，也還沒(méi)有一部正式的立法出臺。

         那么，“水貨市場(chǎng)”究竟源起何處？還有多大的生存空間？對國內企業(yè)有多大的影響？在目前的立法狀態(tài)下，企業(yè)又該怎樣防范？

二、 禍起蕭墻

         “水貨市場(chǎng)”源于代理商與平行進(jìn)口商之間的價(jià)格差異，平行進(jìn)口商就是從事平行進(jìn)口貿易的商事主體。了解平行進(jìn)口的相關(guān)問(wèn)題是發(fā)掘“水貨市場(chǎng)”利益源的關(guān)鍵。

         平行進(jìn)口，parallel importation, 又稱(chēng)灰色市場(chǎng)進(jìn)口，從事平行進(jìn)口貿易的商人，我們就稱(chēng)他們?yōu)椤捌叫羞M(jìn)口商”。實(shí)務(wù)中我們接觸到的平行進(jìn)口商，根據其獲得商品的途徑不同，可分為如下幾種：

         形式一：“重新進(jìn)口”或“返銷(xiāo)”。這被認為是一種最初始的形式。例如，原生產(chǎn)商甲在A(yíng)國以60元的成本制造商品，并在同一國家以100元的價(jià)格出售； B國屬于低價(jià)國（即物價(jià)水平相對較低），甲則處于起全球的價(jià)格定位戰略以70元的價(jià)格在B國銷(xiāo)售同一商品，在產(chǎn)品包裝、廣告宣傳、銷(xiāo)售環(huán)境及售后服務(wù)等方面則采取相對較低水平；第三人在B國以70元合法購得該商品，并將其返銷(xiāo)至A國而以90元的價(jià)格出售。這樣，在A(yíng)國，第三人以明顯的價(jià)格優(yōu)勢與甲展開(kāi)競爭。

         形式二：為第一種形式的“變體”，即甲利用B國低廉的勞動(dòng)力成本（假設與A國相比，在B國的制造成本僅為30元），通過(guò)其在B國的子公司或被許可人在B國制造僅僅供應B國市場(chǎng)的商品。采取這樣的全球生產(chǎn)銷(xiāo)售戰略時(shí)，甲往往會(huì )配合以?xún)H僅針對B國市場(chǎng)消費特點(diǎn)的產(chǎn)品包裝、廣告宣傳、銷(xiāo)售環(huán)境及售后服務(wù)；若第三人在B國市場(chǎng)上以70元的價(jià)格合法購得商品后，進(jìn)口至A國，則可以以90元的價(jià)格與甲100元的價(jià)格競爭。 

         形式三：這一種為上述兩種形式的結合，即甲通過(guò)其在B國的子公司或獨家代理商在B國制造低成本的商品同時(shí)供應B國市場(chǎng)及A國市場(chǎng)，假設由甲或其代理商進(jìn)口至A國銷(xiāo)售的商品的定價(jià)仍為100元，而供應B國市場(chǎng)的同類(lèi)商品的定價(jià)為70元，則平行進(jìn)口商即可以70元在B國購得商品后進(jìn)口至A國，并以90元在A(yíng)國銷(xiāo)售，從而與甲或其代理商競爭。
 
三、  “灰色市場(chǎng)”的法律前瞻

（一） 平行進(jìn)口與注冊商標專(zhuān)有權

         平行進(jìn)口的商品，就是開(kāi)篇提到的“水貨”是否存在侵犯權利的嫌疑呢？我們不妨分析以下平行進(jìn)口的商品的法律屬性。

         1） 平行進(jìn)口的商品為真品，且來(lái)源合法；

         進(jìn)口商進(jìn)口的商品的品名、質(zhì)量等均正規、合法、真實(shí)，而不是假冒偽劣商品；同時(shí)該商品是通過(guò)購買(mǎi)等合法手段進(jìn)口，而不是通過(guò)走私等非法方式獲得；

         2） 平行進(jìn)口的商品上所使用的商標與注冊商標專(zhuān)用權人或獲得商標使用許可的被許可權人使用的商標相同；

         平行進(jìn)口的商品所使用的商標與在進(jìn)口國獲得注冊商標專(zhuān)用權或所使用的商標的商標權系同屬于同一商標權人或其許可證持有人；
    
         3） 進(jìn)口國內該商標專(zhuān)用權已合法存在；

         注冊商標專(zhuān)用權已合法存在，平行進(jìn)口所涉及的商標權在進(jìn)口國已受到法律保護，進(jìn)口商的進(jìn)口行為未得到本國商標權人及商標使用權人的授權或許可；

         4） 商品銷(xiāo)售價(jià)格存在較大差異；

         在進(jìn)口國，同一商品由商標權人或獨家經(jīng)銷(xiāo)商經(jīng)銷(xiāo)價(jià)格較高，而進(jìn)口轉手的商品價(jià)格較低，容易占領(lǐng)市場(chǎng)。

         可見(jiàn)，商標商品平行進(jìn)口的最大特征在于進(jìn)口并銷(xiāo)售的商品是經(jīng)過(guò)商標權人或商標使用權人制造或許可制造的正牌商品，但該商品的進(jìn)口、銷(xiāo)售未經(jīng)該商標權人或商標使用權人的同意，由于各國對于該種行為的規定尚未統一，在尚未明確規范該種行為的國家里從事平行進(jìn)口貿易，本身并沒(méi)有違法，因此被稱(chēng)為“灰色市場(chǎng)”中的貿易。

（二） 各國的規定

         禁止平行進(jìn)口是發(fā)達國家為了限制自由貿易而采取的一種非關(guān)稅壁壘的方法。相對應的，允許平行進(jìn)口，則是許多發(fā)展中國家所傾向的一種貿易措施。

         根據美國的《關(guān)稅法》第526條及判例的發(fā)展，平行進(jìn)口在美國是違法；

         歐盟法院1998年的Silhouette vs. Hartlauer 的判例表示在歐盟18個(gè)成員國（歐盟成員國增至25個(gè)）內是集體反對歐盟外地域的平行進(jìn)口的。

         日本法院在審理1970年"派克"筆平行進(jìn)口案中則認定平行進(jìn)口商應做到指明作為產(chǎn)品原產(chǎn)地的廠(chǎng)商，并且產(chǎn)品質(zhì)量與國內經(jīng)銷(xiāo)商的一樣，否則就會(huì )有悖于誠實(shí)信用原則，構成不競爭的行為。

         韓國則直接在《商標法》第36條第2款規定平行進(jìn)口是商標侵權行為。

         新加坡、文萊、馬來(lái)西亞、泰國等自由貿易比較發(fā)達的東南亞國家則明確表示允許平行進(jìn)口貿易的存在。

         我國至今沒(méi)有出臺任何關(guān)于此問(wèn)題的法律法規甚至司法解釋?zhuān)珶o(wú)論是學(xué)界的觀(guān)點(diǎn)還是一些司法判例所體現的主張，都是傾向于允許平行進(jìn)口的。在這個(gè)主張將成為一種趨勢的情況下，不容置疑，對于那些獲得特許經(jīng)營(yíng)權利的代理商將面臨著(zhù)極大的挑戰，在這個(gè)大背景下，如何繼續市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)以及如何保住市場(chǎng)份額將是一個(gè)不得不考慮的問(wèn)題！

（三） 案例

         1、 上海利華vs “Lux”不正當競爭案

         1986年中外合資企業(yè)上海利華有限公司（以下稱(chēng)"上海利華"）成立，外方為荷蘭聯(lián)合利華有限公司(荷蘭利華)。1997年9月，荷蘭利華與上海利華簽訂《聯(lián)合利華商標許可合同》，許可后者在中國大陸使用其已經(jīng)在中國進(jìn)行注冊的"LUX"和"LUX力士"兩商標。1998年10月雙方對合同進(jìn)行修訂，將商標許可方式改為獨占許可使用，并訂明:如果發(fā)現任何侵犯本協(xié)議授予的權利的行為，被許可方有權對任何侵犯這種權利的侵權人采取法律措施或者其他被許可人認為適當的行動(dòng)。根據該合同，上海利華是"LUX"(力士)商標產(chǎn)品在中國大陸唯一的生產(chǎn)、銷(xiāo)售和進(jìn)口權人。上海利華將該合同在國家商標局和海關(guān)總署進(jìn)行了備案。1999年5月28日，中國廣州海關(guān)下屬的佛山海關(guān)發(fā)現并扣留了一批由廣州經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區商業(yè)進(jìn)出口貿易公司進(jìn)口的泰國產(chǎn)"LUX力士"香皂。上海利華有限公司隨即在廣州市中級人民法院提起訴訟，指控廣州經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區商業(yè)進(jìn)出口公司侵犯了其對"LUX"(力士)商標獨占許可使用權，2000年初，廣州中院對該案做出判決，認定被告廣州經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區商業(yè)進(jìn)出口貿易公司侵犯了原告對"LUX"以及"LUX力士"商標的獨占使用權，并要求被告停止進(jìn)口、公開(kāi)道歉以及賠償損失。本案被告辯稱(chēng)，他所進(jìn)口的"LUX"牌香皂是經(jīng)"LUX"商標權人許可在泰國合法制造的正牌產(chǎn)品，其進(jìn)口行為合法.但廣州高級人民法院以被告無(wú)法證明其進(jìn)口的"LUX"香皂來(lái)源于上述注冊商標人(即荷蘭利華)為由，將這些產(chǎn)品視為冒牌貨，判決被告敗訴。 

         2、“AN’GE”牌服裝不正當競爭案

         （法國）AN’GE股份有限公司享有AN’GE商標專(zhuān)有權，2000年10月30日，原告北京法華毅霖商貿有限責任公司與（法國）AN’GE股份有限公司簽訂了商業(yè)許可合同，依據合同約定，原告有權以不確定的方式使用（法國）AN’GE股份有限公司專(zhuān)有的 AN’GE商標和有關(guān)特殊標識，并取得了在中國北京、重慶等地特定地域內銷(xiāo)售 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營(yíng)權，包括（法國）AN’GE股份有限公司在內的任何其他公司和個(gè)人均無(wú)權在上述城市經(jīng)銷(xiāo) “AN’GE”牌服裝。迄今為止，（法國）AN’GE股份有限公司未曾許可除原告以外的其他公司在中國內地使用 “AN’GE”商標標識并經(jīng)銷(xiāo) “AN’GE”牌服裝。被告北京世紀恒遠科貿有限公司自2001年4月至今在被告重慶大都會(huì )廣場(chǎng)太平洋百貨公司開(kāi)設專(zhuān)柜銷(xiāo)售“AN’GE”牌服裝，其銷(xiāo)售的“AN’GE”牌服裝是由重慶機械設備進(jìn)出口有限公司代理由香港瑞金公司進(jìn)口的。香港瑞金公司為香港銷(xiāo)售“AN’GE”牌服裝的經(jīng)銷(xiāo)商。

         本案中，原告認為兩被告的行為侵犯了其“獨家經(jīng)營(yíng)權”，請求法院判定被告停止不正當競爭行為，賠償經(jīng)濟損失并公開(kāi)賠禮道歉，被告則以原告取得的獨家經(jīng)營(yíng)權不能對抗特許經(jīng)營(yíng)合同以外第三人作為抗辯事由并辯稱(chēng)其進(jìn)口 “AN’GE”牌服裝的行為合法，不存在不正當競爭。

         朝陽(yáng)法院認為原告取得的獨家經(jīng)營(yíng)權僅是一種依約定取得的權利，該權利內容只能約束簽約雙方，而不具有對抗合同以外合法第三人的效力。而且該獨家經(jīng)營(yíng)權并不排斥其他經(jīng)營(yíng)者在同一市場(chǎng)以合法形式經(jīng)營(yíng)該商標的商品，即原告無(wú)權以其獨家經(jīng)營(yíng)權對抗第一被告的經(jīng)營(yíng)行為。因此，朝陽(yáng)法院判定二被告的行為并未違反誠實(shí)信用的原則，不構成不正當競爭，并駁回了原告的訴訟請求。二審最終維持了一審的判決。

         一審法院經(jīng)審理確認了原告在授權地域內對 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營(yíng)權，二審法院在此基礎上進(jìn)一步確認了原告對 “AN’GE”商標的獨占使用權。然而，兩級法院卻一致認定被告的進(jìn)口行為正當合法，既不存在侵權因素又構成不正當競爭因而對原告的訴求未予支持。

         實(shí)際上，本案是一起典型的與國際特許經(jīng)營(yíng)有關(guān)的商標商品平行進(jìn)口案件，原告法華毅霖商貿有限責任公司通過(guò)與（法國）AN’GE股份有限公司簽訂的商業(yè)許可合同可視為一項國際特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，而其通過(guò)許可合同取得的在中國北京、重慶等地特定地域內銷(xiāo)售 “AN’GE”牌服裝的獨家經(jīng)營(yíng)權和對該商標的獨占使用權構成了特許經(jīng)營(yíng)權的重要內容。被告通過(guò)合法渠道進(jìn)口 “AN’GE”正牌服裝并在未得到商標使用權人許可的情況下予以銷(xiāo)售的行為是比較典型的商標權領(lǐng)域的平行進(jìn)口行為。 "

（四） 不利影響

         上面的案例表明，平行進(jìn)口商的行為對本地代理商的市場(chǎng)已經(jīng)造成了不小的沖擊，尤其是平行進(jìn)口商的一些不正當競爭行為會(huì )產(chǎn)生很多消極后果，或破壞原權利人的全球品牌戰略，或損害原權利人的聲譽(yù)，或出現掠奪市場(chǎng)的狀態(tài)，或引起其他一些難以規范的市場(chǎng)行為。

1. 破壞既定的品牌戰略。

         企業(yè)在開(kāi)拓其產(chǎn)品的全球市場(chǎng)時(shí)，往往會(huì )根據不同地區、不同國家的消費力制定相應的市場(chǎng)開(kāi)拓戰略，這樣的市場(chǎng)戰略往往體現在，在低消費水平的國家銷(xiāo)售低價(jià)產(chǎn)品，配合以低水平的市場(chǎng)宣傳、售后服務(wù)等措施；而在高購買(mǎi)力的國家或地區則變換為高價(jià)產(chǎn)品的銷(xiāo)售模式。而平行進(jìn)口商則完全不去考慮這些問(wèn)題，他們將目光則更多地集中在同樣的商品從哪個(gè)低價(jià)的地區進(jìn)口到高價(jià)地區可以賺取更高的差價(jià)并能占領(lǐng)更多的市場(chǎng)。

2. 平行進(jìn)口商的搭便車(chē)行為。

         搭便車(chē)行為(free riding)，世界知識產(chǎn)權組織又稱(chēng)為"不正當利用他人成果行為"(taking undue advantage of another's achievement),或者稱(chēng)為搭他人市場(chǎng)成就的便車(chē)的行為，是指競爭對手或者其他市場(chǎng)主體為自己的商業(yè)目的，利用他人的工商業(yè)成就而未付出實(shí)質(zhì)性的正當努力的行為。

         平行進(jìn)口商的搭便車(chē)行為，是指在進(jìn)口國，商標權人或者獨占被許可權人為該商標在國內信譽(yù)的確立和維護進(jìn)行了包括廣告投入在內的大量努力，提供了優(yōu)良的服務(wù)和穩定的價(jià)格，為該商標在國內創(chuàng )造了具有適合國內市場(chǎng)的特定信譽(yù)。而平行進(jìn)口商無(wú)償利用商標權所有人或者其獨占被許可人付出巨大代價(jià)而建立起來(lái)的商業(yè)信譽(yù)，這對商標權人或者獨占被許可人顯然是不公平的。

3. 平行進(jìn)口商的低價(jià)銷(xiāo)售行為。

         平行進(jìn)口產(chǎn)生的最直接的原因是平行進(jìn)口商對于利益的追逐。"在自由貿易下，或一般地說(shuō)在市場(chǎng)上，商品總是從價(jià)格低的地區流向價(jià)格高的地區"。平行進(jìn)口商多半以其低價(jià)格的優(yōu)勢搶占市場(chǎng)，其商品能夠低價(jià)，主要原因在于，商品出口國由于稅收優(yōu)勢或者資源優(yōu)勢等地緣優(yōu)勢，使得商品的出口價(jià)格較低；另外，進(jìn)口國國內的獨占許可人往往為產(chǎn)品的宣傳投入大量的宣傳費用，這些費用的投入必然決定了國內獨占許可人的商品經(jīng)銷(xiāo)價(jià)格會(huì )相對較高。

4. 平行進(jìn)口商的不實(shí)標識行為。

         平行進(jìn)口商往往未盡標識義務(wù)，沒(méi)有用醒目的標簽標識出原產(chǎn)地、制造商、經(jīng)銷(xiāo)商，除了會(huì )使消費者對產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生誤解，在產(chǎn)品質(zhì)量擔保方面，也會(huì )不利于消費者。因為平行進(jìn)口的商品只受?chē)鈴S(chǎng)商及經(jīng)銷(xiāo)商的品質(zhì)擔保及售后服務(wù)。如未善盡標識義務(wù)，消費者可能根本意識不到這一點(diǎn)，出現質(zhì)量問(wèn)題可能會(huì )徑直找到國內的廠(chǎng)商，這對消費者和國內廠(chǎng)商都是不利的。

5. 平行進(jìn)口商的其他不正當競爭行為。

         一個(gè)企業(yè)的售后服務(wù)，不僅是企業(yè)對社會(huì )、對用戶(hù)負責的一種精神和責任，而且日益成為現代化企業(yè)贏(yíng)得市場(chǎng)競爭的必要手段。但平行進(jìn)口商多半無(wú)法從生產(chǎn)廠(chǎng)商得到技術(shù)服務(wù)、維修、產(chǎn)品升級服務(wù)和零配件供應，不可能向其用戶(hù)提供這些服務(wù)，消費者的利益就得不到保障。一旦出現產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題，消費者會(huì )遷怒于國內同牌商品的商標權人或者獨占被許可人，報怨其服務(wù)不完善，而對該品牌產(chǎn)生失望。例如，前不久發(fā)生的“高價(jià)進(jìn)口保時(shí)捷跑車(chē)輪轂斷裂無(wú)人管”一案的爭論不休，主要還是與我們談到的平行進(jìn)口商的售后服務(wù)機制不完善有很大關(guān)系。

四、 預防措施

         問(wèn)題比較復雜，解決方案卻不是沒(méi)有。我們比對上面的兩個(gè)案例，相同的案由，卻存在著(zhù)兩個(gè)截然不同的判決結果。我們排除證據收集和選擇上的技巧問(wèn)題不談，單就當事人對于商標使用許可合同中涉及的“獨占使用許可權”內容的明確約定，以及問(wèn)題出現后的解決方案的選擇等問(wèn)題的處理方式，似乎可以從中借鑒一些為我所用。

（一） 商標使用許可合同應謹慎簽訂

1） 關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)范圍的約定

         特許經(jīng)營(yíng)權，往往是品牌代理商在其經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)范圍內獲得獨占地位的籌碼，也是其對平行進(jìn)口商發(fā)動(dòng)訴訟的主要權利。因此，對于涉及該權利內容的合同條款的約定應該比較謹慎。上面提到的案例以及我們曾經(jīng)處理該問(wèn)題的經(jīng)驗告訴我們，這些因素是值得考慮的：

① 該權利行使的地域范圍

② 該權利的規范對象

         “如果發(fā)現任何侵犯本協(xié)議授予的權利的行為，被許可方有權對任何侵犯這種權利的侵權人采取法律措施或者其他被許可人認為適當的行動(dòng)?！?BR>
2） 關(guān)于平行進(jìn)口問(wèn)題的約定

         我們同樣建議，雙方在簽訂商標使用許可合同時(shí)，充分考慮關(guān)于“平行進(jìn)口”問(wèn)題的限制性約定。比如約定，作為許可方，需對其在全球范圍內的代理商或加盟商的商標使用情況，進(jìn)行統一管理和調控；

         或者約定，由許可方對于可能出現的平行進(jìn)口問(wèn)題，針對平行進(jìn)口商品的商品源，及相應出口商，采取必要的調控和管理措施。

（二） 充分利用商標使用許可合同的備案登記制度

         將商標使用許可合同在國家商標局進(jìn)行必要的登記備案是商標使用許可合同中約定的內容能夠對抗善意第三人的唯一途徑。因此，獲得備案后的商標使用許可合同，才能真正成為訴訟中對抗平行進(jìn)口商的有力證據。

         另外，將商標使用許可合同進(jìn)行海關(guān)備案登記，同樣也是非常必要的工作。

         海關(guān)部門(mén)能夠根據登記的權利內容，主動(dòng)將平行進(jìn)口商品扣留或者查封，這樣可以獲得在進(jìn)入市場(chǎng)流通前的及時(shí)保護，同時(shí)又方便取得第一手證據。

（三） 積極進(jìn)行海外市場(chǎng)的注冊商標專(zhuān)用權的儲備

         在采取禁止平行進(jìn)口政策的國家進(jìn)行必要的商標注冊，做好相關(guān)商標權利的儲備，是企業(yè)在遇到平行進(jìn)口商搶占市場(chǎng)問(wèn)題時(shí)期待獲得法律保護的必要前提。

（四） 尋求《反不正當競爭法》的法律援助

         鑒于我國目前還沒(méi)有一部法律對商標權利的平行進(jìn)口問(wèn)題做出明確規定，因此，對于確因平行進(jìn)口商的惡意損害公平競爭的行為，在《反不正當競爭法》方面尋找突破是在法律缺失狀態(tài)下的無(wú)奈選擇。