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創(chuàng )造性與專(zhuān)利申請文件撰寫(xiě)

2007-07-10
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李文紅 馮德魁

一．問(wèn)題的提出

根據專(zhuān)利法第二十二條第一款的規定，授予專(zhuān)利權的發(fā)明和實(shí)用新型應當具備新穎性、創(chuàng )造性和實(shí)用性。也就是說(shuō)，具備創(chuàng )造性是一件發(fā)明和實(shí)用新型授予專(zhuān)利權的必要條件之一。因此，在專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)中必須充分地考慮到技術(shù)方案的創(chuàng )造性問(wèn)題，否則，有可能在后續的專(zhuān)利審批過(guò)程和可能的無(wú)效程序中給申請人帶來(lái)利益上的損失。

二．創(chuàng )造性及其評價(jià)標準

根據專(zhuān)利法第二十二條第三款的規定，發(fā)明的創(chuàng )造性，是指同申請日前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步。

《審查指南》進(jìn)一步規定，所謂發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對所述技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，發(fā)明相對于現有技術(shù)是非顯而易見(jiàn)的。發(fā)明有顯著(zhù)的進(jìn)步，是指發(fā)明與現有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。

三．與創(chuàng )造性因素相關(guān)的組成部分

對于專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)，應該明確發(fā)明或實(shí)用新型的技術(shù)方案相對于現有技術(shù)是非顯而易見(jiàn)的，且與現有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。為此，需要參考《審查指南》中給出的有關(guān)現有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)的三個(gè)步驟來(lái)進(jìn)行背景技術(shù)的描述、技術(shù)問(wèn)題的界定和技術(shù)方案的確定，并根據《審查指南》中給出的顯著(zhù)的進(jìn)步的判斷要求來(lái)進(jìn)行有益效果的撰寫(xiě)。

四、考慮創(chuàng )造性因素的申請文件撰寫(xiě)

《審查指南》中給出的有關(guān)現有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)的三個(gè)步驟具體為：確定最接近的現有技術(shù)、確定發(fā)明的區別技術(shù)特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題、判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。其中，判斷是否顯而易見(jiàn)的過(guò)程要確定的是現有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示。

因此，在一些特殊的情形中，有可能的話(huà)，可以預先有意識地在申請文件的撰寫(xiě)中進(jìn)行一些必要的描述，以說(shuō)明現有技術(shù)中不存在技術(shù)啟示。

例如，如果代理人在撰寫(xiě)時(shí)檢索到兩篇對比文件，該兩篇對比文件的結合可能破壞創(chuàng )造性，應該如何采取措施，使得申請文件記載的技術(shù)方案在創(chuàng )造性方面更有說(shuō)服力，并增加答復審查意見(jiàn)或者應對可能的無(wú)效程序的主動(dòng)性？顯然，撰寫(xiě)申請文件時(shí)需要說(shuō)明兩篇對比文件的結合是沒(méi)有技術(shù)啟示的。例如，指出所述的兩篇對比文件沒(méi)有結合的必要，也即現有技術(shù)中不存在解決本發(fā)明或實(shí)用新型面對的技術(shù)問(wèn)題的需求，自然本領(lǐng)域的技術(shù)人員也不會(huì )想到將兩者結合，從而說(shuō)明兩者沒(méi)有結合的技術(shù)啟示?；蛘?，指出兩者即使結合也需要克服一定的技術(shù)難題，或者帶來(lái)新的技術(shù)問(wèn)題無(wú)法克服，而本發(fā)明或實(shí)用新型的技術(shù)方案卻不會(huì )產(chǎn)生該技術(shù)問(wèn)題或者可以克服此技術(shù)問(wèn)題，反映出發(fā)明人為本技術(shù)方案的產(chǎn)生付出了創(chuàng )造性的勞動(dòng)。

此外，在發(fā)明人披露的技術(shù)方案解決的技術(shù)問(wèn)題和對比文件解決的技術(shù)問(wèn)題相同，但是技術(shù)特征較為相似，即技術(shù)方案稍有不同之處的情形下，應該如何進(jìn)行處理，以得申請文件記載的技術(shù)方案在創(chuàng )造性方面更有說(shuō)服力，并增加答復審查意見(jiàn)或者應對可能的無(wú)效程序的主動(dòng)性？

這種情況下，如果處理不當，有可能會(huì )被認為該對比文件中存在對本技術(shù)方案的啟示，影響到本技術(shù)方案的創(chuàng )造性。這是因為，二者的技術(shù)問(wèn)題相同，而技術(shù)特征較為相似，有可能會(huì )被認為二者的替代是顯而易見(jiàn)的，從現有技術(shù)出發(fā)，不需要花費創(chuàng )造性的勞動(dòng)就能得到本發(fā)明或實(shí)用新型的技術(shù)方案。

為此，一種可能的解決方案是找出本技術(shù)方案和對比文件的不同之處，針對所述不同之處重新界定技術(shù)問(wèn)題和確定必要技術(shù)特征。這樣可能使發(fā)明人想要保護的技術(shù)方案的范圍變小，從而損害申請人的利益。

另一種可能的解決方案是不重新界定技術(shù)問(wèn)題，而是闡明本發(fā)明或實(shí)用新型的技術(shù)方案與現有技術(shù)的不同之處，說(shuō)明技術(shù)特征雖然較為相似，但是有區別，且所述區別是不能從現有技術(shù)中得到技術(shù)啟示的。為此，可以指出現有技術(shù)中具有不完善的地方或技術(shù)上的缺陷，而本發(fā)明或實(shí)用新型的技術(shù)方案不同于現有技術(shù)的技術(shù)特征能夠克服現有技術(shù)的方案的缺陷，本發(fā)明或實(shí)用新型的技術(shù)方案作為一個(gè)整體具有創(chuàng )造性。

此外，在申請文件的撰寫(xiě)過(guò)程中應該盡量避免一些不當的描述，以免由于這些不當的描述產(chǎn)生現有技術(shù)存在技術(shù)啟示的假象。例如，是否存在某種技術(shù)啟示與背景技術(shù)的描述和技術(shù)問(wèn)題的界定是密切相關(guān)的，如果撰寫(xiě)不當，可能帶來(lái)嚴重的效果。

例如，因為沒(méi)有找到導致缺陷產(chǎn)生的因素，現有技術(shù)存在的缺陷在一段時(shí)期都未能得到解決。在發(fā)明人的研發(fā)過(guò)程中，分析得到了導致缺陷產(chǎn)生的原因，并針對該原因采用相應的技術(shù)手段來(lái)克服現有技術(shù)存在的缺陷。在一些發(fā)明或實(shí)用新型的技術(shù)方案中，所述相應的技術(shù)手段可能是常見(jiàn)的，相對簡(jiǎn)單的，在另一件或多件現有技術(shù)中已經(jīng)有所披露。如果在專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)中，將發(fā)明人分析得到的導致缺陷產(chǎn)生的原因記載在背景技術(shù)中，通常會(huì )被認為是現有技術(shù)，這是因為背景技術(shù)部分記載的內容應當是對發(fā)明或者實(shí)用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術(shù)，也就是現有技術(shù)。從而，結合背景技術(shù)和所述的另一件或多件現有技術(shù)，可能得出現有技術(shù)整體上存在對本發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案的啟示，導致審查員或公眾對其創(chuàng )造性的合理質(zhì)疑。

也就是說(shuō)，在申請文件撰寫(xiě)時(shí)，在背景技術(shù)部分需要描述的現有技術(shù)的技術(shù)方案及其存在的缺陷和問(wèn)題，不宜將發(fā)明人研發(fā)過(guò)程中產(chǎn)生的技術(shù)思路等披露在背景技術(shù)部分。

此外，在上述的例子中，也隱含著(zhù)技術(shù)問(wèn)題的界定和技術(shù)啟示的關(guān)系。具體地說(shuō)，如果在專(zhuān)利申請文件的撰寫(xiě)中，將發(fā)明人分析得到的導致缺陷產(chǎn)生的原因記載在背景技術(shù)中，則意味著(zhù)本發(fā)明或實(shí)用新型需要解決的技術(shù)問(wèn)題是與導致缺陷產(chǎn)生的原因對應的技術(shù)問(wèn)題，而不是發(fā)明人在研究過(guò)程中面對的現有技術(shù)的缺陷。也就是說(shuō)，將本來(lái)屬于發(fā)明人的創(chuàng )造性勞動(dòng)（分析得到導致缺陷產(chǎn)生的原因）描述成了現有技術(shù)。這種情形下，由于認為導致缺陷的原因是已知的，從而在另一件或多件現有技術(shù)的啟示下，應用相應的技術(shù)手段來(lái)克服這個(gè)缺陷成為顯而易見(jiàn)的。

此外，對于較為簡(jiǎn)單的技術(shù)方案，可以在說(shuō)明書(shū)中限制發(fā)明或者實(shí)用新型的應用領(lǐng)域，從而避開(kāi)可能存在現有技術(shù)的技術(shù)領(lǐng)域帶來(lái)的不利影響，減少創(chuàng )造性被對比文件破壞的可能性。

另外，《審查指南》中還給出了判斷一個(gè)技術(shù)方案是否具有專(zhuān)利法所規定的創(chuàng )造性的輔助判斷標準：本發(fā)明是否解決了人們一直渴望解決但是始終未能獲得成功的技術(shù)難題？是否發(fā)明克服了技術(shù)偏見(jiàn)？是否發(fā)明取得了意料不到的技術(shù)效果？是否發(fā)明獲得了商業(yè)上的成功？只要技術(shù)方案存在上述的一種情況，則可初步認為發(fā)明具有創(chuàng )造性。為此，在撰寫(xiě)專(zhuān)利申請文件時(shí)，應該盡量和發(fā)明人就上述輔助判斷標準進(jìn)行溝通，如果答案是肯定的話(huà)，應該在申請文件中記載這些事宜，以使得申請文件記載的技術(shù)方案在創(chuàng )造性方面更有說(shuō)服力，并增加答復審查意見(jiàn)或者應對可能的無(wú)效程序的主動(dòng)性。

五．總結及建議

總之，關(guān)于申請文件的撰寫(xiě)，要時(shí)刻考慮到申請文件的創(chuàng )造性，將創(chuàng )造性的審查標準和審查指南對創(chuàng )造性的要求應用到申請文件的撰寫(xiě)當中，以增強申請文件的創(chuàng )造性的說(shuō)服力，并增加答復有關(guān)創(chuàng )造性審查意見(jiàn)或者應對可能的無(wú)效程序的主動(dòng)性。

　

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