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外觀(guān)設計的創(chuàng )造性

2009-05-20
文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司　　田軍鋒

新《專(zhuān)利法》將于2009年10月1日起實(shí)施。此次修改的專(zhuān)利法中對涉及外觀(guān)設計的相關(guān)條款進(jìn)行了多處修改，其中最為引人關(guān)注的就是對專(zhuān)利法第二十三條有關(guān)外觀(guān)設計專(zhuān)利的授權標準作了重大調整。

　　新專(zhuān)利法第二十三條規定：

　　授予專(zhuān)利權的外觀(guān)設計，應當不屬于現有設計；也沒(méi)有任何單位或者個(gè)人就同樣的外觀(guān)設計在申請日以前向國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)提出過(guò)申請，并記載在申請日以后公告的專(zhuān)利文件中。

　授予專(zhuān)利權的外觀(guān)設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。

　授予專(zhuān)利權的外觀(guān)設計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權利相沖突。

　　本法所稱(chēng)現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。

　　上述新專(zhuān)利法第二十三條第一款涉及外觀(guān)設計的新穎性。在該款中加入了抵觸申請的情況，而抵觸申請在現行專(zhuān)利法中是不能用來(lái)評價(jià)外觀(guān)設計的新穎性的。

　　上述第二款規定，“授予專(zhuān)利權的外觀(guān)設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別”，該款規定類(lèi)似于發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利中的“創(chuàng )造性”的規定。本文中為便于說(shuō)明使用“創(chuàng )造性”來(lái)表述。

　　新專(zhuān)利法中引入外觀(guān)設計創(chuàng )造性的概念，是本次專(zhuān)利法修改中一個(gè)重大的變化。關(guān)于新專(zhuān)利法中外觀(guān)設計的創(chuàng )造性，有下面兩個(gè)問(wèn)題需要解決：一、外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷主體；二、外觀(guān)設計創(chuàng )造性標準的具體掌握。

　　一、外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷主體

　　在討論外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷主體之前，首先需要討論外觀(guān)設計新穎性，即外觀(guān)設計相同或者相近似的判斷主體。

　　現行《專(zhuān)利審查指南》中對外觀(guān)設計相同或者相近似的判斷作了如下規定：

　　在判斷外觀(guān)設計是否相同或者相近似時(shí)，應當基于被比設計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進(jìn)行評價(jià)。判斷原則是，如果一般消費者經(jīng)過(guò)對被比設計與在先設計的整體觀(guān)察可以看出，二者的差別對于產(chǎn)品外觀(guān)設計的整體視覺(jué)效果不具有顯著(zhù)的影響，則被比設計與在先設計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。

　　不同類(lèi)別的被比設計產(chǎn)品具有不同的消費者群體。作為某類(lèi)外觀(guān)設計產(chǎn)品的一般消費者應當具備下列特點(diǎn)：

　　(1)對被比設計產(chǎn)品的同類(lèi)或者相近類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計狀況具有常識性的了解。例如，對于汽車(chē)，其一般消費者應當對市場(chǎng)上銷(xiāo)售的汽車(chē)以及諸如大眾媒體中常見(jiàn)的汽車(chē)廣告中所披露的信息等有所了解。

　　(2)對外觀(guān)設計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會(huì )注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。

　　這里所說(shuō)的“具有常識性的了解”是指一般消費者應當對被比外觀(guān)設計產(chǎn)品的同類(lèi)或者相近類(lèi)產(chǎn)品的基本形狀和慣常設計有一定的知識水平和認知能力；“不同類(lèi)別的被比設計產(chǎn)品具有不同的消費者群體”是指判斷主體因產(chǎn)品類(lèi)別的不同而不同，例如，冰箱、電熨斗、防盜門(mén)等日常類(lèi)產(chǎn)品的判斷主體是購買(mǎi)和使用這類(lèi)產(chǎn)品的普通社會(huì )大眾，機床等專(zhuān)業(yè)類(lèi)產(chǎn)品的判斷主體是購買(mǎi)和使用這類(lèi)產(chǎn)品的相關(guān)人員，型材類(lèi)產(chǎn)品的判斷主體是購買(mǎi)和使用型材的相關(guān)人員。

　　客觀(guān)上講，上述對于外觀(guān)設計新穎性判斷主體的規定與商標法中的相關(guān)規定比較接近。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規定，“商標法第五十二條第（一）項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺(jué)上基本無(wú)差別。商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認或者認為其來(lái)源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！?br />
　　上述規定中，對于商標相同和相近似的判斷主體是相關(guān)公眾，這里所說(shuō)的相關(guān)公眾是指與使用該商標的商品相關(guān)的一系列公眾，包括該商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者、消費者等。

　　2001年版《專(zhuān)利審查指南》中規定，“如果一般消費者在試圖購買(mǎi)被比外觀(guān)設計產(chǎn)品時(shí)，在只能憑其購買(mǎi)和使用所留印象而不能見(jiàn)到被比外觀(guān)設計的情況下，會(huì )將在先設計誤認為是被比設計，即產(chǎn)生混同，則被比外觀(guān)設計與在先設計相同或者與在先設計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似”。

　　從上述規定來(lái)看，其對外觀(guān)設計相同或相近似的判斷主體以及判斷原則與商標法中的規定更加接近?，F行《專(zhuān)利審查指南》雖然在2004年對上述判斷原則作了調整，但判斷主體沒(méi)有發(fā)生變化。

　　根據專(zhuān)利法中的定義，外觀(guān)設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。因此外觀(guān)設計專(zhuān)利的保護對象是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性的設計。這里所說(shuō)的裝飾性或藝術(shù)性的設計必須應用于能夠進(jìn)行批量生產(chǎn)的產(chǎn)品上。而商標是一種標志，其功能是利用其顯著(zhù)性和識別性來(lái)區分使用該商標的商品或服務(wù)的不同來(lái)源。雖然二者在某些情況下存在一定的重合與交叉，但它們在保護的實(shí)質(zhì)上是不相同的。

　　在此，本人更傾向于強調外觀(guān)設計的專(zhuān)利屬性，即強調外觀(guān)設計對于現有設計在藝術(shù)性和裝飾性上所作出的創(chuàng )新和貢獻；而不是其商標屬性，即利用其顯著(zhù)性和識別性來(lái)區分不同的商品或服務(wù)來(lái)源。

　　因此，外觀(guān)設計新穎性的判斷主體應當是所屬領(lǐng)域的設計人員，而不是一般消費者。因為如前所述，從外觀(guān)設計保護的實(shí)質(zhì)來(lái)看，外觀(guān)設計的保護對象是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性的設計，這種設計必須應用于能夠進(jìn)行批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，強調的是外觀(guān)設計對于現有設計在藝術(shù)性和裝飾性上所作出的創(chuàng )新和貢獻。在這個(gè)意義上，外觀(guān)設計新穎性所判斷的是本設計相對于現有設計的區別，而不是判斷本設計是否與其它設計產(chǎn)生混同誤認或者在整體視覺(jué)效果上產(chǎn)生何種影響。根據通常的理解，“一般消費者”指的是購買(mǎi)和使用某種商品的人，而從“一般消費者”的角度出發(fā)對兩個(gè)外觀(guān)設計進(jìn)行比較進(jìn)而判斷是否產(chǎn)生混同誤認或者在整體視覺(jué)效果上產(chǎn)生何種影響，很容易想到是由“一般消費者”對所要購買(mǎi)的商品進(jìn)行比較進(jìn)而判斷是否導致對商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認。

　　可以說(shuō)新修改的專(zhuān)利法在這方面有了更進(jìn)一步的嘗試。

　　隨著(zhù)新專(zhuān)利法中外觀(guān)設計創(chuàng )造性條款的加入，外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷主體則更傾向于應當是所屬領(lǐng)域的設計人員，而不是一般消費者。因為如果維持上述判斷主體不變并以上述判斷原則和判斷方式進(jìn)行判斷，則會(huì )與外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷產(chǎn)生矛盾。
具體而言，在對外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷中，判斷主體應當是所屬領(lǐng)域的設計人員。因為作為“一般消費者”的認知水平，其不具備將現有設計特征進(jìn)行組合并與被比設計進(jìn)行比較的能力。假設新穎性的判斷主體是“一般消費者”而創(chuàng )造性的判斷主體是所屬領(lǐng)域的設計人員，由于這樣的“一般消費者”不同于所屬領(lǐng)域的設計人員，因此未必能夠注意到對于所屬領(lǐng)域的設計人員感興趣的設計點(diǎn)和設計上的獨特之處。也就是說(shuō)，在進(jìn)行外觀(guān)設計的比較時(shí)，對于所屬領(lǐng)域的設計人員來(lái)說(shuō)，被比外觀(guān)設計與現有設計的區別可能是明顯的甚至是帶有獨創(chuàng )性的，或者其區別對外觀(guān)設計整體具有顯著(zhù)的影響，但對于“一般消費者”來(lái)說(shuō)，因為其不是所屬領(lǐng)域的設計人員，因而可能注意不到對所屬領(lǐng)域設計人員來(lái)說(shuō)明顯的區別，從而會(huì )認為被比外觀(guān)設計與現有設計相近似。
因此，按照新專(zhuān)利法第二十三條第二款的規定，如果外觀(guān)設計新穎性的判斷主體是“一般消費者”而創(chuàng )造性的判斷主體是所屬領(lǐng)域的設計人員的話(huà)，一項具有創(chuàng )造性的外觀(guān)設計可能不具有新穎性，這顯然不符合邏輯。

　　因此，只有將外觀(guān)設計新穎性和創(chuàng )造性的判斷主體都統一成所屬領(lǐng)域設計人員，才能夠解決上述問(wèn)題。

　　綜上，外觀(guān)設計新穎性包括抵觸申請和創(chuàng )造性的判斷主體建議采用所屬領(lǐng)域的設計人員而非“一般消費者”。
上述觀(guān)點(diǎn)在《專(zhuān)利法實(shí)施條例修訂草案》(征求意見(jiàn)稿)中得到了體現?！恫莅浮返谒氖l規定：專(zhuān)利法第三十一條第二款所稱(chēng)同一產(chǎn)品的多項相似外觀(guān)設計，是指所屬領(lǐng)域的設計人員而言，該外觀(guān)設計專(zhuān)利申請中對同一產(chǎn)品的其它外觀(guān)設計與簡(jiǎn)要說(shuō)明中指定的基本外觀(guān)設計相比無(wú)明顯區別，每件外觀(guān)設計專(zhuān)利申請中的相似外觀(guān)設計不得超過(guò)10項。

　　雖然上述第四十二條僅涉及對同一產(chǎn)品的多項相似外觀(guān)設計的認定，屬于外觀(guān)設計新穎性的范疇，但從中可以看到，立法者至少已經(jīng)注意到并且正在試圖改變外觀(guān)設計新穎性判斷的主體。

　　盡管從法律的延續性考慮，如果能夠保持現行的外觀(guān)設計新穎性的判斷主體不變并且維持上述判斷方式和判斷原則進(jìn)行新穎性和創(chuàng )造性的判斷，可能更加方便和更加易于掌握。但基于上述理由，外觀(guān)設計新穎性和創(chuàng )造性的判斷主體以及判斷原則和判斷方式都應當進(jìn)行必要的調整。

　　二、外觀(guān)設計創(chuàng )造性標準的具體掌握

　　在外觀(guān)設計創(chuàng )造性標準的具體掌握上，需要考慮《專(zhuān)利法》修改的初衷以及中國目前外觀(guān)設計保護的現狀。

　　首先，在目前中國的外觀(guān)設計實(shí)踐中，存在著(zhù)大量明顯不合理卻能夠獲得專(zhuān)利權的情況：

　　(1)利用公知形狀和圖案的外觀(guān)設計；

　　(2)模仿和利用著(zhù)名創(chuàng )作物、自然物的內容創(chuàng )作的外觀(guān)設計；

　　(3)簡(jiǎn)單拼湊的外觀(guān)設計；等等。

　　因此此次《專(zhuān)利法》修改引入外觀(guān)設計創(chuàng )造性的概念，主要針對的是目前實(shí)踐中存在的上述這些情況，并考慮目前我國的外觀(guān)設計總體上數量大而水平不高的現實(shí)，目的是提高我國外觀(guān)設計的整體創(chuàng )新能力和水平。

　　基于上述認識，在對外觀(guān)設計創(chuàng )造性的具體掌握上要針對不同情況區別對待。應當重點(diǎn)針對上述這些明顯不合理但現行法律又無(wú)法解決的情形，而對于下面這些情況則需要具體問(wèn)題具體分析。

　　(1)跨類(lèi)轉用的設計

　　例如將已有的汽車(chē)模型轉用作CD播放器；

　　(2)將多項現有設計組合的設計

　　例如在現有設計中已經(jīng)存在將膽形燈泡用作酒壺的設計構思，現有設計中也存在紅外線(xiàn)半涂類(lèi)型燈泡的設計，某設計人將上述兩種現有設計相結合，設計出將紅外線(xiàn)半涂類(lèi)型的燈泡用作玻璃容器的設計；

　　(3)將現有設計的位置、比例變換的設計

　　(4)將現有設計重復排列的設計

　　上述情況中涉及類(lèi)似發(fā)明專(zhuān)利授權標準中的“顯而易見(jiàn)”或“啟示”等。有人認為，對于上述第(2)種情況中的例子，由于現有設計中存在將膽形燈泡用作酒壺的設計構思，也就是存在這種所謂的“啟示”，將這種“啟示”與現有技術(shù)中存在的紅外線(xiàn)半涂類(lèi)型的燈泡相結合就能夠“顯而易見(jiàn)”地得到將紅外線(xiàn)半涂類(lèi)型的燈泡用作玻璃容器的設計，因此這種設計不具備創(chuàng )造性。
本人不贊成這種觀(guān)點(diǎn)。雖然我國的整體設計水平和能力這些年有了很大的進(jìn)步，但與發(fā)達國家相比還有相當大的差距。但考慮到目前我國的外觀(guān)設計總體上創(chuàng )新程度不高的現實(shí)，為促進(jìn)我國整體外觀(guān)設計水平的提高，外觀(guān)設計創(chuàng )造性的標準在具體掌握上建議不宜過(guò)高或過(guò)嚴。

　　另外，外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷標準是否可以借鑒實(shí)用新型專(zhuān)利創(chuàng )造性的判斷標準？

　　(1)現有設計的領(lǐng)域

　　一般著(zhù)重于考慮該外觀(guān)設計所屬的領(lǐng)域。除非現有設計中給出了明確的啟示，促使本領(lǐng)域的設計人員到相近或者相關(guān)的設計領(lǐng)域尋找有關(guān)手段的，可以考慮其相近或者相關(guān)的設計領(lǐng)域。

　　(2)現有設計的數量

　　一般情況下可以引用一項或者兩項現有設計來(lái)評價(jià)其創(chuàng )造性，除非明顯是現有設計的“簡(jiǎn)單疊加或拼湊”，可以根據情況引用多項現有設計來(lái)評價(jià)其創(chuàng )造性。

　

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