文/北京市集佳律師事務(wù)所 李洪江 劉曉菲 

　　【摘要】

　　2000年修改的《專(zhuān)利法》中增加了“許諾銷(xiāo)售”一詞，雖然已經(jīng)有十多年的司法實(shí)踐，但是一些沒(méi)有在法律條文中明確規定的行為是否能被認定為許諾銷(xiāo)售還有待商榷，如寄送產(chǎn)品樣品的行為。筆者從許諾銷(xiāo)售的來(lái)源及特征出發(fā)，結合已被法院裁定的案例，指出寄送樣品行為是一種明確的銷(xiāo)售意愿的表示，應當被認定為許諾銷(xiāo)售行為。

　　

　　【關(guān)鍵詞】 許諾銷(xiāo)售 寄送樣品 專(zhuān)利侵權

　　為了保持與TRIPs第28條的規定相一致，也為了能充分保護專(zhuān)利權人的利益，2000年修改的《專(zhuān)利法》對第11條第1款進(jìn)行了修改，增加了任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可不得許諾銷(xiāo)售其專(zhuān)利產(chǎn)品以及依照專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品的規定。這一變化標志著(zhù)我國《專(zhuān)利法》對專(zhuān)利權人的保護又上了一個(gè)新的臺階。然而，對于“許諾銷(xiāo)售”的涵義，新修改的專(zhuān)利法中沒(méi)有給出明確定義，但在2001年6月19日頒布的最高院《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》的司法解釋第24條做出如下限定：許諾銷(xiāo)售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者展銷(xiāo)會(huì )上展出等方式做出銷(xiāo)售專(zhuān)利產(chǎn)品的意思表示。

　　除了司法解釋明確表示的這三種方式為許諾銷(xiāo)售，寄送產(chǎn)品樣品的行為可以被認定為許諾銷(xiāo)售嗎？由于國內外學(xué)者迄今為止沒(méi)有對這個(gè)問(wèn)題有明確的答案，筆者擬對這一問(wèn)題略抒淺見(jiàn)。

　　一、“許諾銷(xiāo)售”的由來(lái)及特征

　　“許諾銷(xiāo)售”一詞來(lái)源于TRIPs第28條所述的“offering for sale”，其中“offer”一詞的日常含義為“提供”，合同法的含義為“要約”。世界各國對“許諾銷(xiāo)售”的表達方式不完全相同，適用范圍和具體要求也有所差異，但是立法目的在于使專(zhuān)利權人能夠及時(shí)制止早期商業(yè)交易階段的侵權行為，保護專(zhuān)利權人的權利。根據這一立法目的，我國立法機關(guān)在定義“offering for sale”時(shí)，既沒(méi)有定義為《合同法》第十四條“希望和他人訂立合同的意思表示”的要約（該意思表示應當符合下列規定：內容具體確定；表明要經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束）；也沒(méi)有定義為《合同法》第十五條“希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”的要約邀請（要約邀請包括寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等行為）。而是另辟蹊徑，采用“許諾銷(xiāo)售”這個(gè)詞。 

　　2003年中國知識產(chǎn)權局發(fā)布的《關(guān)于處理專(zhuān)利侵權糾紛案件有關(guān)問(wèn)題解決方案草稿》第63條對專(zhuān)利法第11條所稱(chēng)的許諾銷(xiāo)售做出解釋——許諾銷(xiāo)售是指要約、要約邀請，還包括其他宣傳性展示等方式作出的愿意或者將要在專(zhuān)利有效期內銷(xiāo)售專(zhuān)利產(chǎn)品的明確意思表示。

　　根據“許諾銷(xiāo)售”的含義以及立法目的，我國學(xué)者們對“許諾銷(xiāo)售”的特征各自持有不同的觀(guān)點(diǎn)，本文總結如下：

　　1、“許諾銷(xiāo)售”必須明確表示銷(xiāo)售專(zhuān)利產(chǎn)品及依照該專(zhuān)利方法直接獲得的產(chǎn)品的愿望，即以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的。非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，如技術(shù)交流等不能認定為許諾銷(xiāo)售。

　　2、“許諾銷(xiāo)售”的對象可以是個(gè)人也可以是公眾，形式可以是口頭形式，也可以是書(shū)面形式?？梢酝ㄟ^(guò)展示或者演示的方式，也可以采用電話(huà)、電傳廣告或其他途徑。例如將專(zhuān)利產(chǎn)品陳列在商店中、列入拍賣(mài)清單或者為其做推銷(xiāo)廣告等行為?！?】對于其他途徑或行為，法官應有一定的自由裁量權來(lái)認定【2】。

　　3、“許諾銷(xiāo)售”的行為發(fā)生在實(shí)際銷(xiāo)售之前，行為目的是為了實(shí)際銷(xiāo)售。如果行為人確實(shí)進(jìn)行了演示、展覽專(zhuān)利產(chǎn)品或專(zhuān)利方法的行為，但目的不是銷(xiāo)售，而是為了詆毀有關(guān)專(zhuān)利技術(shù)等其他目的，則構成不正當競爭行為，不屬于許諾銷(xiāo)售。實(shí)際銷(xiāo)售的目的可以是直接地表示愿意銷(xiāo)售，如寄送價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標公告等；也可以使間接地表示將要銷(xiāo)售，如展覽、公開(kāi)演示等?！?】

　　4、許諾銷(xiāo)售行為可以是單一的，也可以是與其他侵權行為相復合。比如未經(jīng)許可制造專(zhuān)利產(chǎn)品的侵權人做出許諾銷(xiāo)售的表示，就既構成未經(jīng)許可制造專(zhuān)利產(chǎn)品的侵權行為，又構成許諾銷(xiāo)售的侵權行為?！?】

　　二、寄送產(chǎn)品樣品的行為應當被認定為許諾銷(xiāo)售

　　根據2008年修改后的《專(zhuān)利法》第63條規定，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷(xiāo)售、銷(xiāo)售、進(jìn)口其專(zhuān)利產(chǎn)品。

　　雖然在理論上國內外還沒(méi)有學(xué)者提出給客戶(hù)和代理商寄送侵權產(chǎn)品樣本是否為許諾銷(xiāo)售的權威觀(guān)點(diǎn)，但是在實(shí)務(wù)中已經(jīng)有一些被法院判定給客戶(hù)和代理商寄送侵權產(chǎn)品樣本是許諾銷(xiāo)售行為的案例。

　　例如2003年龍年電子有限公司訴廣東科龍冰箱有限公司專(zhuān)利侵權糾紛案中，龍年公司獲得名為“溫度均勻的半導體制冷冷藏裝置”實(shí)用新型專(zhuān)利授權，科龍公司向龍年公司購買(mǎi)了3臺該實(shí)用新型專(zhuān)利產(chǎn)品，龍年公司又免費贈送一臺。后來(lái)龍年公司發(fā)現科龍公司在其產(chǎn)品宣傳冊上印制科龍公司向龍年公司購買(mǎi)的該專(zhuān)利產(chǎn)品，并將少量樣品寄送給客戶(hù)，廣東省高級人民法院認為科龍公司將龍年公司生產(chǎn)的少量樣品寄送給客戶(hù)的行為為樣品的宣傳性展示，是一種希望他人向其訂立產(chǎn)品的意思表示，應認定為許諾銷(xiāo)售?！?】

　　再例如在2002年江蘇宏寶五金股份有限公司訴張家港市新達五金工具制造有限公司專(zhuān)利侵權糾紛案中，原告取得“多功能木工鑿”的外觀(guān)設計專(zhuān)利授權，被告未經(jīng)原告許可，寄送給原告委托代理人樣品“木工鑿”1只。經(jīng)與原告外觀(guān)設計專(zhuān)利的“多功能木工鑿”對比，樣品只是在該專(zhuān)利產(chǎn)品的基礎上多加了手柄的木工鑿，如將手柄卸下則“與原告外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品外型相同、其中齒的形狀近似”。所以法官認為兩者為相同產(chǎn)品，判定本案被告寄送樣品行為屬于許諾銷(xiāo)售行為?！?】

　　從以上兩個(gè)案例中，我們可以看出法院之所以認定寄送樣品為許諾銷(xiāo)售，其首要前提和寄送價(jià)目表、打廣告、參加展覽會(huì )等行為的前提一樣，首先要求被控侵權產(chǎn)品已經(jīng)落入了涉案專(zhuān)利權的保護范圍。由于寄送的樣品為實(shí)物，所以只要將獲得的樣品實(shí)物作為證據提交法院，便有了將被控侵權產(chǎn)品與涉案專(zhuān)利權利要求進(jìn)行比對的可能性。

　　由上述這兩個(gè)案例還可以看出，認定寄送樣品為許諾銷(xiāo)售的根本原因在于寄送產(chǎn)品是一種明確的愿意銷(xiāo)售的表示，而這一原因也正是許諾銷(xiāo)售最重要的特征。在商業(yè)中，贈送免費的樣品往往是企業(yè)進(jìn)行市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)經(jīng)常使用的策略，由于空間和時(shí)間的局限，企業(yè)會(huì )選擇寄送的方式將樣品送給客戶(hù)或代理商。比起僅僅寄送產(chǎn)品宣傳冊等行為，寄送產(chǎn)品樣品能夠使客戶(hù)或代理商更加直觀(guān)地了解產(chǎn)品的品質(zhì)、外觀(guān)、尺寸等產(chǎn)品信息，從而激起客戶(hù)或代理商購買(mǎi)產(chǎn)品的欲望。所以一般情況下，寄送產(chǎn)品是企業(yè)明確表示銷(xiāo)售該產(chǎn)品的愿望，是以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的。

　　在現實(shí)中，寄送樣品除了簡(jiǎn)單表示希望銷(xiāo)售產(chǎn)品的意愿，還有一種特殊的行為——憑樣品買(mǎi)賣(mài)的行為。憑樣品買(mǎi)賣(mài)多用于訂貨交易，是用樣品表示貨物品質(zhì)的方法，即以買(mǎi)賣(mài)雙方約定的樣品作為交貨品質(zhì)依據的買(mǎi)賣(mài)。憑樣品買(mǎi)賣(mài)的貨物必須具備兩個(gè)條件：1、用文字不易描述貨物的品質(zhì)規格；2、賣(mài)方能夠保證做到未來(lái)交貨的貨物質(zhì)量與樣品一致或基本一致。憑樣品買(mǎi)賣(mài)通常是由賣(mài)方提供樣品，稱(chēng)為憑賣(mài)方樣品買(mǎi)賣(mài)；但有時(shí)也可以由買(mǎi)方提供樣品，稱(chēng)為憑買(mǎi)方樣品買(mǎi)賣(mài)。買(mǎi)賣(mài)雙方約定的樣品稱(chēng)為標準樣品。賣(mài)方須承擔交貨時(shí)貨物的品質(zhì)與標準樣品一致或基本一致的責任。同時(shí)，該樣品應視為買(mǎi)賣(mài)合同中不可分割的部分。[6]可見(jiàn)在憑樣品買(mǎi)賣(mài)中，銷(xiāo)售的目的已經(jīng)彰顯無(wú)遺。

　　那么在這種情況下，寄送樣品應當被認定為銷(xiāo)售還是許諾銷(xiāo)售呢？《中國專(zhuān)利法詳解》中尹新天先生認為“銷(xiāo)售”行為是買(mǎi)賣(mài)當事人之間進(jìn)行的一種交易行為，即出賣(mài)人將標的物所有權轉移給予買(mǎi)受人，而買(mǎi)受人將相應價(jià)款支付給出賣(mài)人。關(guān)于銷(xiāo)售行為應該從買(mǎi)賣(mài)合同訂立之日算起，還是從買(mǎi)賣(mài)標的物所有權的實(shí)際轉移之日算起，學(xué)者們各自持不同的看法。但是筆者認為不管是哪種看法，只要寄送樣品發(fā)生在簽訂合同之前，都應當被認定為許諾銷(xiāo)售。因為雖然寄送樣品是憑樣品買(mǎi)賣(mài)合同中的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節，但是它只是起參照作用，并不屬于標的物，所以它的轉移不應當認定為銷(xiāo)售行為。如果寄送樣品發(fā)生在簽訂合同之后，銷(xiāo)售行為已經(jīng)構成，不滿(mǎn)足許諾銷(xiāo)售應當發(fā)生在銷(xiāo)售之前的特征，所以這種情況下寄送樣品不能認定為許諾銷(xiāo)售。

　　綜上所述，由于寄送樣品是一種明確表示愿意銷(xiāo)售的行為，其前提是寄送侵權產(chǎn)品，目的是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，一般都發(fā)生在銷(xiāo)售之前，這些要點(diǎn)都符合許諾銷(xiāo)售的特征，所以寄送樣品應當被認定為許諾銷(xiāo)售。

　　三、實(shí)務(wù)中的寄送樣品問(wèn)題

　　《民事訴訟法》第64條規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。在實(shí)務(wù)中，由于取證難的問(wèn)題，專(zhuān)利權人往往通過(guò)假扮成客戶(hù)，以向被告訂購產(chǎn)品為名，要求被告先寄送樣品來(lái)取證。從證據學(xué)角度，這種行為叫“陷阱取證”。我國最高人民法院對民事訴訟非法證據設定了兩個(gè)判斷標準，一是看取證行為本身是否侵害了他人合法權益；二是看取證行為本身是否違反了法律禁止性規定。誘使被告寄送樣品這種“陷阱取證”行為并沒(méi)有侵害被告的合法權益，更沒(méi)有違反法律禁止性行為，所以不屬于非法取證。

　　但是，僅憑寄送的樣品是否能證明涉嫌侵權人進(jìn)行許諾銷(xiāo)售呢？顯然這種證據的證明力還不夠。除了樣品本身，認定被告許諾銷(xiāo)售的侵權行為還應當有為使得被告寄送樣品而與被告進(jìn)行聯(lián)系的往來(lái)郵件或者通話(huà)錄音、收到樣品的快遞收貨單、隨樣品一起寄送的產(chǎn)品宣傳冊、價(jià)目表、公司簡(jiǎn)介、公司業(yè)績(jì)等資料或者其它證據來(lái)進(jìn)行佐證，對此法官應有自由裁量權。

　　此外，憑寄送的侵權樣品是否能推定被告生產(chǎn)制造侵權樣品呢？根據國家技術(shù)監督局于1997年頒布并實(shí)施的《產(chǎn)品標識標注規定》第4條“產(chǎn)品應當具有標識。裸裝食品和其他根據產(chǎn)品特點(diǎn)難以附加標識的裸裝產(chǎn)品，可以不附加產(chǎn)品標識”和第9條“產(chǎn)品標識應當有生產(chǎn)者的名稱(chēng)和地址”，如果產(chǎn)品上標注了被告企業(yè)的名稱(chēng)、地址等，則可以認定樣品系被告制造生產(chǎn)，從而認定被告制造侵權產(chǎn)品。

　　參考文獻：

　　[1] 王利明、楊立新，侵權行為法[M]，法律出版社，1996；

　　[2] 趙曉艾，論專(zhuān)利權人的許諾銷(xiāo)售[D]，對外經(jīng)濟貿易大學(xué)，2005

　　[3] 衣慶云，淺析“許諾銷(xiāo)售”[J]，知識產(chǎn)權，2001,11（1），36-37

　　[4] http://wq.zfwlxt.com/ArticleShow.aspx?classID=10&boardID=1112&id=7763

　　[5] 姚兵兵,寄送樣品行為不構成專(zhuān)利侵權[N],中國知識產(chǎn)權報

　　[6] 黃海東，海商法大辭典[M]，人民交通出版社，1998