文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司　李晴

　　商標的顯著(zhù)性是其賴(lài)以發(fā)揮識別功能的基本要素，一個(gè)標志若是缺乏顯著(zhù)性就難以成為商標，更不會(huì )通過(guò)商標局的審查。關(guān)于商標顯著(zhù)性的一個(gè)最普通生動(dòng)的例子就是將“蘋(píng)果”注冊在“蘋(píng)果”等水果商品上不具有顯著(zhù)性，但當其注冊在“手機、電腦”等商品上時(shí)就具有了顯著(zhù)性。通過(guò)這個(gè)例子，我們可以看出在判斷商標顯著(zhù)性時(shí)需要考慮“商標”和“商品”這兩者之間的關(guān)系。

　　根據《商標法》第十一條的規定：這樣的商標是不能注冊的：僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的；僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的。據此，我們可以很清晰的看出在考量商標顯著(zhù)性問(wèn)題時(shí)法條所關(guān)注的兩個(gè)元素：商標和商品。但是在商標申請的實(shí)踐中，僅僅考慮這兩個(gè)元素還是不夠的，要想對這一問(wèn)題作出更全面的衡量，就需要引入第三個(gè)元素——消費者。

　　因此，當一個(gè)商標因上述原因被駁回時(shí)，我們應當按照“商標→商品、商品→消費者、消費者→商標”這一思路去思考該商標是否真正缺乏顯著(zhù)特征。具體來(lái)說(shuō)，“商標→商品”就是要考慮申請商標是否直接描述了商品的相關(guān)特點(diǎn)，“商品→消費者”就是要考慮申請商標指定使用的商品對應的消費群體是哪些，“消費者→商標”就是要考慮特定的消費群體對該商標天然屬性的認知是否達到了會(huì )使其喪失顯著(zhù)性的程度。

　　下面就運用上述思路對一個(gè)具體的案例做一下分析：

　　某公司在第29類(lèi)的“肉，魚(yú)(非活的)，死家禽，獵物(非活)，肉湯，腌水果，燉熟的水果，干水果，干蔬菜，腌制蔬菜，熟蔬菜，果凍，果醬，水果蜜餞，蛋，牛奶，牛奶制品，食用油，食用油脂，肉罐頭，水果色拉，精制堅果仁，干食用菌，食用蛋白”商品上申請注冊了“TAPAS”商標，商標局以“該商標可譯為西班牙餐館的餐前小吃，用于本商品直接表示了商品的風(fēng)味及特點(diǎn)”為由予以駁回。

　　首先，該商標是否直接表示了商品的風(fēng)味及特點(diǎn)。“TAPAS”在英文中確實(shí)具有“西班牙餐館的餐前小吃”的含義，但是該含義在西班牙文化中并非是一種泛稱(chēng)，而是有其特定的指代對象，即特指一種在面包上盛放食物的下酒菜，這種小吃因分量比較小而常常被當做是飯前開(kāi)胃的小菜，或者兩頓正餐之間的點(diǎn)心。通常包括炸土豆、炸雞翅、藍乳酪汁烤牛柳、蒜蓉橄欖油煎圓菇、白葡萄酒釀西班牙香腸等。由此可知，“TAPAS”并非是天然的或簡(jiǎn)單加工的食物，而是一種經(jīng)過(guò)特別烹制的通過(guò)餐館供應的西班牙菜品。相比較之下，申請復審商標使用的商品均是通過(guò)超市和食材批發(fā)市場(chǎng)出售的天然或簡(jiǎn)單加工型食物，二者差異很大。申請復審商標既沒(méi)有使用在餐館類(lèi)服務(wù)上也沒(méi)有使用在類(lèi)似于“西班牙餐館的餐前小吃”這樣的商品上，因此，“TAPAS”商標用于本商品根本沒(méi)有表示出商品的風(fēng)味及特點(diǎn)。

　　其次，該商品面對的消費者有哪些。在本案中，消費對象就是中國的普通消費者。

　　再次，特定群體對該商標天然屬性的認知是否達到了會(huì )使其喪失顯著(zhù)性的程度。對于沒(méi)有去過(guò)或接觸過(guò)西班牙文化的大多數中國消費者而言，這種西班牙國內的小吃名稱(chēng)是很難知曉的，更不會(huì )將申請復審商標所使用的這些司空見(jiàn)慣的家常食物看做是“西班牙餐館的餐前小吃”。此外，“TAPAS”本身的知名度并不高，在中國算是一個(gè)冷僻詞匯，而且它已經(jīng)被用于家居、手機操作系統等商品之上，并具有了一定的知名度，因此該商標的原始含義已經(jīng)受到了很大的淡化，不會(huì )造成相關(guān)消費者的混淆誤認。

　　在上述分析的基礎上，商標申請人如能再提供一些實(shí)際的使用證據，以證明穩定的市場(chǎng)秩序已經(jīng)初步形成，則該商標完全可以通過(guò)駁回復審獲得注冊，事實(shí)上，本案提到的申請復審商標已經(jīng)被予以初審公告。

　　因此，在申請商標注冊時(shí)，即使商標局因商標與商品之間的關(guān)系而駁回了注冊申請，在很多情況下，運用“商標、商品、消費者”的三維視角進(jìn)行分析仍有可能使該商標“重獲新生”，同時(shí)也能更全面的了解該商標顯著(zhù)性的問(wèn)題。