文/北京市集佳律師事務(wù)所   李兆嶺

臨時(shí)禁令是指：經(jīng)權利人申請，法院在訴訟終結之前（訴前或訴中），責令涉嫌侵權人不得進(jìn)行或必需進(jìn)行某種行為的命令。臨時(shí)禁令要實(shí)現的目的在于：及時(shí)制止即將實(shí)施或正在實(shí)施的侵權行為，以迅速實(shí)現正義，彌補司法程序“正義遲到”的不足。

中國的臨時(shí)禁令基于履行TRIPS協(xié)議的義務(wù)而產(chǎn)生[①]，我國民事訴訟法[②]、專(zhuān)利法[③]、商標法[④]和著(zhù)作權法[⑤]等法律均進(jìn)行了相應的規定。從理論上講，訴前禁令屬于臨時(shí)禁令的一種。但在中國知識產(chǎn)權領(lǐng)域，臨時(shí)禁令通常被稱(chēng)為“訴前禁令”。

隨著(zhù)知識產(chǎn)權保護形勢發(fā)展需要，權利人也越來(lái)越需要對知識產(chǎn)權的更強有力的保護；其中，很多權利人要求律師協(xié)助申請訴前禁令。筆者認為：訴前禁令作為實(shí)體之前對涉嫌侵權人采取的一種措施，適用過(guò)寬，則可能會(huì )造成權利人的權利濫用；適用過(guò)窄，則無(wú)法實(shí)現臨時(shí)禁令彌補司法程序“正義遲到”的不足。特別在專(zhuān)利侵權民事訴訟中，由于未經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型專(zhuān)利和外觀(guān)設計專(zhuān)利占到專(zhuān)利申請總量[⑥]半數還多，適用訴前禁令更應當謹慎。

在目前的實(shí)踐中，適用訴前禁令一般需要考慮以下方面：[⑦]

一、申請人適格，即申請人要是權利人或利害關(guān)系人。

二、構成侵權可能性，即被申請人構成侵權的可能性較大。

三、緊迫性，即不采取措施，會(huì )使權利人的合法權益受到難以彌補的損害。

四、損害平衡性，即不責令被申請人停止有關(guān)行為對申請人造成的損害大于責令被申請人停止有關(guān)行為對被申請人造成的損害。

五、對公共利益損害，即責令被申請人停止有關(guān)行為不損害社會(huì )公共利益。

六、是否提供足夠的擔保。

上述方面中，緊迫性判定，即如何界定“受到難以彌補的損害”是一項難點(diǎn)。為此，筆者嘗試通過(guò)對專(zhuān)利領(lǐng)域以往司法文書(shū)的梳理，對專(zhuān)利領(lǐng)域中“受到難以彌補的損害”的認定進(jìn)行分析。

認定“受到難以彌補的損害”一般考慮以下因素：

一、損害產(chǎn)生的現實(shí)性。

此處的“損害”并不是指侵權行為本身，而是由于侵權行為造成的權利人權益的實(shí)際的減損。某一些侵權行為（如承諾銷(xiāo)售）并不會(huì )必然導致權益實(shí)際減損，或者并不一定產(chǎn)生權益實(shí)際減損，不屬于“受到難以彌補的損害”的情形。

在（2013）滬一中禁字第2號案中，申請人基于發(fā)明名稱(chēng)為“噁二嗪衍生物、其制備方法和用途及制備其用的中間體”的發(fā)明專(zhuān)利提出訴前禁令申請。根據申請人提供的證據，被申請人侵權行為包括：在位于上海市龍陽(yáng)路2345號的上海新國際博覽中心舉辦的“第十四屆中國國際農用化學(xué)品及植保展覽會(huì )”上公然許諾銷(xiāo)售申請人的專(zhuān)利產(chǎn)品“噻蟲(chóng)嗪”及其衍生物和制備中間體，在其公司網(wǎng)站宣傳和許諾銷(xiāo)售“噻蟲(chóng)嗪”產(chǎn)品。最后法院認為：沒(méi)有提供關(guān)于采取該措施的必要性和緊迫性即如不及時(shí)制止被申請人的相關(guān)行為會(huì )使申請人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說(shuō)明；進(jìn)而駁回了申請人的申請。筆者理解，本案中，被申請人僅有承諾銷(xiāo)售行為，并沒(méi)有實(shí)際的銷(xiāo)售行為，申請人提供的證據證明的承諾銷(xiāo)售行為并沒(méi)有實(shí)際造成申請人利益的減損；又由于專(zhuān)利產(chǎn)品為“噻蟲(chóng)嗪”產(chǎn)品，考慮到產(chǎn)品的特性，這種承諾銷(xiāo)售行為并不一定產(chǎn)生銷(xiāo)售的事實(shí)，至少申請人未能說(shuō)明損害“很可能”產(chǎn)生；因此，導致法院駁回其請求。

另外，（2005）二中民保字第02943號案及（2005）二中民保字第02944號案中，鑒于申請人僅提出被申請人實(shí)施許諾銷(xiāo)售侵犯其涉案專(zhuān)利權的產(chǎn)品的行為，缺乏證明被申請人的行為已經(jīng)降低了申請人產(chǎn)品的市場(chǎng)份額的證據，也缺乏對申請人造成了實(shí)際損失的說(shuō)明；進(jìn)而，法院也駁回了申請人的申請。

可以推測，如果申請人如果能夠證明被申請人正在實(shí)施銷(xiāo)售、進(jìn)口等行為，則對于獲得法院支持可能會(huì )更加有利。如在(2006)武知禁字第19號案件中，申請人基于名稱(chēng)為“基礎排水孔孔口裝置”實(shí)用新型專(zhuān)利提出訴前禁令申請。根據申請人提供的證據，被申請人正在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的被控侵權產(chǎn)品。銷(xiāo)售行為的存在使得申請人權益的減損正在發(fā)生。因此，該申請獲得法院支持。在(2005)蘇禁字第0001號案中，申請人基于名稱(chēng)為啞鈴套組手提箱專(zhuān)利提出申請；同時(shí)申請人的申請海關(guān)根據對被控侵權產(chǎn)品進(jìn)行扣押，如法院不及時(shí)采取相應的措施，海關(guān)將對扣留的貨物予以放關(guān)，這將在實(shí)際上減少申請人銷(xiāo)售量。最終法院認定：如不采取相應的臨時(shí)措施，可能使申請人的合法權益受到難以彌補的損害，故對申請人的申請予以支持。(2004)穗中法民三禁字第3號案件中，也是由于申請人證明正在銷(xiāo)售被控侵權產(chǎn)品，而獲得法院的支持。

應當注意的是：在（2013）滬一中禁字第1號案中，申請人通過(guò)自己的購賣(mài)行為雖然證明了被申請人銷(xiāo)售行為的存在，但法院最終以申請人未能說(shuō)明：如不及時(shí)制止被申請人的相關(guān)行為會(huì )使申請人的合法權益受到難以彌補的損害，而駁回了申請人申請。此案本身判斷可能值得商榷，但可以推測，如果申請人結合專(zhuān)利產(chǎn)品特點(diǎn)、被申請人行為及產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，如果能夠證明或說(shuō)明被申請人承諾銷(xiāo)售行為“很可能”導致申請人權益減損，則獲得法院支持的可能性應當更大一些。

可以理解，損害產(chǎn)生應當包括兩種：一是損害由于被申請人侵權行為正在發(fā)生（見(jiàn)上述相應案例）；二是損害由于被申請人的侵權行為“很可能”發(fā)生。對于第二種情形，更多地可能發(fā)生在商業(yè)秘密侵權中，如申請法院責令禁止被申請人披露商業(yè)秘密的情形。

二、損害不應當包括已經(jīng)終止的情形。

如果侵權行為造成的損失已經(jīng)“產(chǎn)生完畢”，即使法院支持訴前禁令，責令被申請人停止侵權，也無(wú)法減少申請人利益的減損。此時(shí)，訴前禁令就無(wú)法實(shí)現它的目的，可能不被支持，因為其不滿(mǎn)足緊迫性的條件。

三、損害的“難以彌補”應當是指：即使經(jīng)過(guò)實(shí)體審理之后法院支持申請人的訴訟請求，也無(wú)法彌補申請人遭受的利益減損。

由于在專(zhuān)利民事侵權領(lǐng)域，“彌補”的重要方式就是給予賠償的停止侵權。因此，“難以彌補”的原因可能有三個(gè)：

第一是賠償額度難以計算。根據我國專(zhuān)利侵權賠償的四種依據：侵權人受益、專(zhuān)利人損失、比照專(zhuān)利許可費用及法定賠償。通過(guò)金錢(qián)賠償難以彌補應當指通過(guò)前三種方式難以彌補，不應當包括法定賠償；否則就不存在“難以彌補“的問(wèn)題了。

市場(chǎng)競爭實(shí)質(zhì)上是市場(chǎng)份額的競爭，對于一些有多個(gè)途徑流通和多級流通的被控侵權產(chǎn)品，一旦被控侵權產(chǎn)品流入市場(chǎng)，后續的侵權產(chǎn)品或侵權行為將無(wú)法控制。侵權產(chǎn)品的流通要么使權利人市場(chǎng)份額下降；要么迫使權利人采取低價(jià)搶占市場(chǎng)份額，這都將使申請人遭受損失，而這些損失往往很難通過(guò)金錢(qián)進(jìn)行計算。如（2013）三中民保字第01933號案中，雖然申請人基于名稱(chēng)為“容器”的外觀(guān)設計專(zhuān)利權提出申請，但考慮到被控侵權產(chǎn)品系奶粉罐，被申請人主要向奶粉生產(chǎn)企業(yè)批發(fā)銷(xiāo)售被控侵權產(chǎn)品，被控侵權產(chǎn)品將與奶粉一并銷(xiāo)售給最終用戶(hù)，每一個(gè)銷(xiāo)售環(huán)節都很有可能構成對涉案專(zhuān)利權的侵權。而每增加一個(gè)銷(xiāo)售環(huán)節，都會(huì )造成損失擴大，侵權行為人增多，申請人維權成本增加，維權難度加大。如果不責令被申請人立即停止被控侵權行為，即便通過(guò)訴訟最終法院支持申請人的請求，也很難制止奶粉生產(chǎn)企業(yè)、奶粉銷(xiāo)售商對于被控侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售，由此造成的損失難以計算。最終，法院支持了申請人的申請。相反，（2013）滬一中禁字第1號案件中，申請人基于名稱(chēng)為“無(wú)動(dòng)力溶解式空氣干燥機”的實(shí)用新型專(zhuān)利提出申請。涉及的侵權產(chǎn)品市場(chǎng)流通途徑相對單一、流通級別相對較少，權利人后續維權可能不會(huì )“那么難”；可能基于這方面原因，最終法院駁回申請人的申請。

第二是即使可以計算，被申請人也難以賠償。這也是避免“正義遲到”的應有之義，且該方面也記載于《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》[⑧]中。

第三是訴訟后也很難通過(guò)判決執行保障權利人利益。如在(2006)武知禁字第19號案中，由于涉及的專(zhuān)利產(chǎn)品為“基礎排水孔孔口裝置”，該專(zhuān)利產(chǎn)品涉及一種適用于地下巖土工程。一旦被申請人銷(xiāo)售并在地下巖土工程中使用該產(chǎn)品，即使經(jīng)過(guò)實(shí)體審查，判決被申請人侵權，法院也很難判決侵權人停止侵權，進(jìn)而導致侵權行為持續進(jìn)行，進(jìn)而對申請人利益持續造成損害。

筆者認為：對于訴前禁令，當前確實(shí)存在不同法院把握尺度不同，有些案件控制過(guò)寬，有些案件又控制過(guò)窄；訴前禁令獲得支持也不僅僅考慮一方面的因素。但不可否認，當前訴前禁令獲得法院支持數量較少的原因之一在于：申請人未能有效證明或者說(shuō)明“受到難以彌補的損害”或者是很多情形不滿(mǎn)足“受到難以彌補的損害”的條件。針對客觀(guān)上“受到難以彌補的損害”的情形，如果我們通過(guò)在提出訴前申請之前，結合專(zhuān)利情況、被控侵權產(chǎn)品特點(diǎn)、相關(guān)市場(chǎng)特點(diǎn)進(jìn)行綜合分析，并能夠根據實(shí)際需要固定相關(guān)證據，對“受到難以彌補的損害”提供適當的證據支持，并對“受到難以彌補的損害”進(jìn)行充分說(shuō)明，訴前禁令獲得法院支持的可能性就會(huì )增加。

注：

[①]參見(jiàn)TRIPS第50條第2、3款規定。

[②]《民事訴訟法》第101條規定：利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，必須在四十八小時(shí)內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開(kāi)始執行。

[③]《專(zhuān)利法》第66條規定：專(zhuān)利權人或者利害關(guān)系人有證據證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專(zhuān)利權的行為，如不及時(shí)制止將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為的措施。

[④]《商標法》第65條規定：商標注冊人或者利害關(guān)系人有證據證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊商標專(zhuān)用權的行為，如不及時(shí)制止將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。

[⑤]《著(zhù)作權法》第50條規定：著(zhù)作權人或者與著(zhù)作權有關(guān)的權利人有證據證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權利的行為，如不及時(shí)制止將會(huì )使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。

[⑥]據來(lái)自國家知識產(chǎn)權局的數據：2014年，中國發(fā)明專(zhuān)利申請量占到專(zhuān)利總申請量的39.3%，實(shí)用新型專(zhuān)利和外觀(guān)設計專(zhuān)利申請量總數占到總申請量的60.07%。

[⑦]參見(jiàn)2015年2月26日公開(kāi)的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》。

[⑧]參見(jiàn)2015年2月26日公開(kāi)的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》。