文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 羅琴

　商標是現代經(jīng)濟的產(chǎn)物，其本質(zhì)上是商業(yè)主體為使相關(guān)公眾區分開(kāi)彼此，建立起特定對應關(guān)系的標識。商標并非天然之產(chǎn)物，也不可有意而為之，一個(gè)商標的外在形態(tài)可以通過(guò)主觀(guān)創(chuàng )造，但是商標與特定商品和服務(wù)之間的關(guān)系必須通過(guò)不斷的商業(yè)使用進(jìn)行強化，換言之商標應該是特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標識友身，商標的實(shí)際使用就是將特定商業(yè)標識與特定商品或服務(wù)建立聯(lián)系的動(dòng)態(tài)過(guò)程。

　“使用”是“撤三”的對抗要件?！渡虡朔ā返谒氖藯l規定：“本法所稱(chēng)商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來(lái)源的行為?！?現代社會(huì )商品與服務(wù)一體化加強，二者的市場(chǎng)區分界線(xiàn)模糊，通過(guò)有形的證據證明無(wú)形的服務(wù)，在審查服務(wù)商標使用方面尤為重要。相對于服務(wù)商標而言，商品商標的使用證據較易提供，只要符合“三性”（真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性），時(shí)間在近三年內，便可視為有效的使用，作為一個(gè)非懲罰性的條款，商品商標提供使用證據勝訴的情況不在少數，本文將重點(diǎn)放在服務(wù)商標的使用證據上。

　　一、服務(wù)商標的證據更重視是否能夠形成完整的證據鏈

　　服務(wù)商標使用的對象是無(wú)形的服務(wù)，其使用方式明顯有別于商品商標。商品商標可提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售流通領(lǐng)域的證據，其中任一環(huán)節亦可。而服務(wù)商標是向他人提供服務(wù)的形式，具有一個(gè)完整的流程。

　首先，一般情況下，提供服務(wù)需場(chǎng)所、地域，例如：餐飲服務(wù)多在餐館進(jìn)行，美容服務(wù)多在美容院進(jìn)行，設備維修多有專(zhuān)門(mén)的維修店，運輸多有倉儲地，因此需要提供租賃合同、營(yíng)業(yè)執照等證明在某地域實(shí)際開(kāi)展了該項服務(wù)。其次，在實(shí)際提供服務(wù)的過(guò)程中，相關(guān)公眾會(huì )在服務(wù)場(chǎng)所接觸到該商標，這些證據多以商品為載物的方式出現，可參考國家工商行政管理總局商標局《關(guān)于保護服務(wù)商標若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的部分列舉，即：服務(wù)場(chǎng)所；服務(wù)招牌；服務(wù)工具；帶有服務(wù)商標的名片、明信片、贈品等服務(wù)用品；帶有服務(wù)商標的賬冊，發(fā)票、合同等商業(yè)交易文書(shū)；廣告及其他宣傳用品；為提供服務(wù)所使用的其他物品等。最后，在相關(guān)公眾接收了服務(wù)商標的服務(wù)之后，會(huì )支付相關(guān)的服務(wù)費，或者對服務(wù)進(jìn)行反饋。由此，綜合以上的三個(gè)方面，方能形成一個(gè)完整的證據鏈，證明在提供服務(wù)之前，提供服務(wù)中，以及提供服務(wù)之后對商標的使用，即使其中某一個(gè)環(huán)節的證據不可避免的存在瑕疵（例如服務(wù)過(guò)程中使用的商品上、服務(wù)場(chǎng)所內的商品無(wú)法顯示時(shí)間），也可通過(guò)其他環(huán)節的證據輔助予以補強。

　二、服務(wù)商標的證據更加注重商標的商業(yè)使用

　　　服務(wù)商標是指提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者為將自己提供的服務(wù)與他人提供的服務(wù)相區別而使用的標志，此處所指的服務(wù)是指第三產(chǎn)業(yè)為消費者所提供的具有勞務(wù)因素的服務(wù)。

　　根據商標是否用于商業(yè)活動(dòng)中，商標的使用可以分為商業(yè)使用和非商業(yè)使用。而撤三案件中的商標明確要求的是商業(yè)使用。即使用商標的目的是商業(yè)利益，使用商標的環(huán)境是公開(kāi)的。商評委在關(guān)于4153234號“達芬奇”商標的審查中，對于達芬奇家居有限公司提供的在43類(lèi)“知識產(chǎn)權許可;工業(yè)品外觀(guān)設計;包裝設計;室內裝飾設計”服務(wù)上的商標使用許可合同，及合作協(xié)議中涉及室內裝修的證據認為，達芬奇家居有限公司與商標許可使用人之間的合作協(xié)議、商標許可使用合同是其作為商標權人將自己享有商標權的商標許可給被許可人在一定時(shí)間和地域范圍內使用，該許可行為不屬于為消費者提供服務(wù)的范疇，且及商標許可使用人也未提供證據證明其已為消費者提供可以區分服務(wù)來(lái)源的相應服務(wù)。由此可見(jiàn)，對于服務(wù)商標而言，商業(yè)使用所要求的交易文書(shū)，涉及的服務(wù)項目必須是公開(kāi)的、商業(yè)的，面對大眾消費者的使用。

　　三、服務(wù)商標的使用證據更加注重商標的真實(shí)使用

　　　商標的真實(shí)使用不僅包括所提供的證據為真實(shí)，在具體的裁量中更注重主觀(guān)上是否有真實(shí)的使用意圖。一般而言，使用商標是客觀(guān)行為，不應區分商標權人使用商標的主觀(guān)目的，商標法第四十八條也沒(méi)有規定使用商標的主觀(guān)目的會(huì )影響到注冊商標是否應被撤銷(xiāo)。但是在第1240054號“大橋DAQIAO及圖”商標撤銷(xiāo)復審案，法院認定該使用行為即使真實(shí)存在，但未達到一定規模，系為規避“撤三”條款以維持其商標注冊效力的象征性使用行為，而不是出于真實(shí)商業(yè)目的的使用復審商標。象征性使用是司法判決借鑒國外關(guān)于商標使用的表述發(fā)展出來(lái)的一種否定商標有效使用的標準。在現代商業(yè)環(huán)境下，諸多的商業(yè)主體，尤其是大型的商業(yè)主體均將自身的核心標識在1-45類(lèi)上進(jìn)行了全類(lèi)的防御注冊，但是在實(shí)際中并未進(jìn)行使用，這樣雖然在注冊時(shí)能夠獲得保護，但是在撤三案件中，由于沒(méi)有真實(shí)的使用，極易被撤銷(xiāo)。而在這些類(lèi)別上，商品上或多或少的會(huì )涉及，但是服務(wù)上會(huì )進(jìn)行使用的情況極少，在接觸到具體的案件時(shí)，也極易將在商品上的使用作為載體，誤認為是服務(wù)的使用，例如化妝品公司將服務(wù)商標用于化妝品上，即使美容服務(wù)中使用了該標識，但是若未提供其他證據予以輔助，則面臨是為維持商標有效性，而非真實(shí)的商業(yè)使用的意圖被撤銷(xiāo)。由此，也提醒商業(yè)主體，維護自身獨創(chuàng )的智力成果固然重要，但是非以真實(shí)使用目的的大量防御性注冊也并非明智之舉。

　　“撤三”案件中對于服務(wù)商標的證據要求較為嚴格，在具體的案件中，要考慮到服務(wù)商標的功能，結合其使用的服務(wù)行業(yè)特點(diǎn)，分析在案證據承載的商業(yè)信息和標識作用，正確判斷服務(wù)商標在商標意義上的使用。