文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 閆春德

　　正如商標法律從業(yè)者所周知，商標不得注冊和使用的絕對理由旨在規范商標申請和注冊行為，維護公共利益、公共秩序和社會(huì )公序良俗。為順應社會(huì )發(fā)展所需，2014年《中華人民共和國商標法》（下稱(chēng)“商標法”）對禁用的絕對理由作了部分調整和修改。其中，最為顯著(zhù)的修改當屬對第十條一款（七）項的修改，將“夸大宣傳并帶有欺騙性”修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”。

　　在筆者看來(lái)，此項條款修改后，商標行政管理部門(mén)在進(jìn)行商標授權確權案件的審查中，對該條款的適用存在一定程度的不當擴張，頗有“寧可枉裁千標，不可使一標漏網(wǎng)”之勢。據筆者有限的調研發(fā)現，目前至少已有幾件商標因商標行政管理部門(mén)的“誤裁”而被法院依法予以糾正。 筆者近期有幸代理了一件類(lèi)似案件，即墨尼克醫療用品（上海）有限公司（下稱(chēng)“墨尼克公司”）與國家工商行政管理總局商標評審委員會(huì )（下稱(chēng)“商評委”）就“美皮康”商標申請駁回復審行政糾紛一案，現擬以此案就《商標法》第十條第一款第（七）項的理解和適用問(wèn)題作如下探討：

　　基本案情

　　2014年5月20日，墨尼克醫療用品（上海）有限公司向國家工商行政管理總局商標局（下稱(chēng)“商標局”）提出第14546377號“美皮康”商標（下稱(chēng)“訴爭商標”）的注冊申請，指定使用在第5類(lèi)“包扎繃帶；傷口護理用藥棉”等商品上。

　　商標局經(jīng)審查，駁回了訴爭商標在“包扎繃帶；傷口護理用藥棉”等商品上的注冊申請。墨尼克公司不服商標局的駁回決定，向商評委申請復審。

　　商評委經(jīng)審理認為：訴爭商標“美皮康”易被消費者理解為“美化康復皮膚”等含義，將其作商標指定使用在“包扎繃帶；傷口護理用棉”等商品上，易使消費者對指定使用商品的功能、用途特點(diǎn)產(chǎn)生誤認，已構成《商標法》第十條第一款第（七）項規定之情形。為此，商評委決定駁回訴爭商標的注冊申請。

　　與訴爭商標完全一致的第9080395號“美皮康”商標此前被墨尼克公司的前員工搶注并被核準注冊，現已被墨尼克公司宣告無(wú)效。

　　另外，訴爭商標系原告母公司第G702501號“Mepilex”及第G1030074號“Mepilex”注冊商標在中國所實(shí)際使用的對應中文商標。

　　焦點(diǎn)問(wèn)題

　　本案涉及的是對《商標法》第十條第一款第（七）項的理解，以及如何在具體的案件中進(jìn)行適用的問(wèn)題。

　　對這一問(wèn)題的解析，可以大致分解為：構成適用該條款所需要具備的構成要件有哪些；具體的案件中是否具有滿(mǎn)足這些要件的相關(guān)考量因素。若具體案件所能查明的相關(guān)事實(shí)已滿(mǎn)足這些構成要件，則需要對訴爭商標適用《商標法》第十條第一款第（七）項予以駁回，反之則否。

　　法律分析

　　筆者理解，《商標法》第十條第一款第（七）項所規定的“欺騙性”和“誤認”是遞進(jìn)關(guān)系，而非并列關(guān)系，即僅有“欺騙性”應尚不足以適用本項，只有當這種“欺騙性”足以導致“誤認”的發(fā)生，才能適用本項。因此，本項的核心和著(zhù)重點(diǎn)應該是落在“誤認”而非“欺騙性”。

　　在判斷的主體方面，應該以相關(guān)公眾，即商標所指定使用的商品或服務(wù)的消費者、經(jīng)營(yíng)者為判斷主體。只有對相關(guān)公眾而言，當商標所具有的“欺騙性”在相關(guān)公眾中產(chǎn)生錯誤認識并影響到其消費行為時(shí)，這種“欺騙性”才會(huì )受到商標法的規制。

　　據此，筆者認為，在適用《商標法》第十條第一款第（七）項時(shí)應至少需要滿(mǎn)足三個(gè)條件：

　　第一，商標標識包含具有描述商品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量、原料、成分、功能、用途、工藝、技術(shù)特點(diǎn)、價(jià)格、規格、重量、數量等特點(diǎn)的信息或內容；

　　第二，相關(guān)公眾容易將前述對商品或服務(wù)的描述與該商標標識所指定使用的商品或服務(wù)本身的相關(guān)屬性相聯(lián)系，而該描述屬于誤導性描述，具有一定的“欺騙性”；

　　第三，前述“欺騙性”描述足以導致相關(guān)公眾的購買(mǎi)決定，構成“誤認”。而且，該條款作為相關(guān)標志作為商標的絕對禁用條款，在適用時(shí)應當慎重，應盡可能避免相關(guān)標志喪失作為商標使用和注冊的可能性。因此，筆者理解，只有當相關(guān)公眾發(fā)生“誤認”的可能性較大或者相關(guān)“誤認”容易發(fā)生時(shí)，才適用該條款禁止相關(guān)標志作為商標使用和注冊。

　　由此，筆者認為，在此類(lèi)案件中，商評委作為作出具體行政行為的行政機關(guān)，其在行政訴訟中應承擔舉證證明相關(guān)公眾發(fā)生“誤認”的可能性較大或者相關(guān)“誤認”容易發(fā)生的證明責任，以支撐其適用第十條第一款第（七）項的依據，而不能單憑其主觀(guān)判定。否則，勢必會(huì )造成行政執法的隨意性和不可期待性。而在本案中，商評委作為被告并未提交任何用以證明此內容的相關(guān)證據。

　　另外，筆者理解，作為商標申請駁回復審案件，商評委應當給予申請商標初步審定并予以公告的機會(huì )。這樣一來(lái)，即便該商標存在上述情況或違反《商標法》的其他相關(guān)規定，相關(guān)公眾仍然可以提交相關(guān)證據并依據《商標法》的相關(guān)條款對該商標另行提出異議或者在其獲準注冊后提出無(wú)效宣告請求等途徑而進(jìn)行救濟。

　　再者，就本案而言，有兩個(gè)相關(guān)事實(shí)亦應需要予以考慮：

　　其一，與訴爭商標完全一致的第9080395號“美皮康”商標此前因墨尼克公司的前員工的搶注而并被核準注冊。這一事實(shí)說(shuō)明，從審查標準一致性的角度，以及依法行政、維護行政執法部門(mén)的嚴肅性和權威性角度來(lái)看，本案的訴爭商標也應當給予核準注冊，以捍衛行政執法的可期待性。

　　其二，訴爭商標系原告母公司第G702501號“Mepilex”及第G1030074號“Mepilex”注冊商標在中國所實(shí)際使用的對應中文商標。這一事實(shí)表明，墨尼克公司所申請的訴爭商標“美皮康”系在其母公司的授意下，根據中國相關(guān)公眾對其母公司“Mepilex”商標的中文呼叫的譯名而來(lái)，具有合理性和正當性。

　　綜合以上情況，筆者認為：訴爭商標并不屬于《商標法》第十條第一款第（七）項所規定的情形，依法應予以核準注冊。商評委的被訴決定適用法律錯誤，依法應予以撤銷(xiāo)并責令其重作。

　　判決

　　本案經(jīng)北京知識產(chǎn)權法院審理，于近期作出判決認為：訴爭商標“美皮康”指定使用在“包扎繃帶；傷口護理用藥棉”等商品上。雖然訴爭商品中的“美”字包含美麗或美化的含義，“皮”字有指向皮膚的含義，“康”字包含有健康、康復的含義，“美皮康”三個(gè)漢字結合在一起，使用在“包扎繃帶”等商品上，有可能使相關(guān)公眾將其理解為對商品的某些特點(diǎn)或效果的暗示性描述，但是尚不足以使得消費者因為相信該描述的真實(shí)性和準確性而作出錯誤的購買(mǎi)決定，從而產(chǎn)生誤導公眾的后果，故其尚未構成誤導性描述。

　　《商標法》第十條第一款第（七）項的相關(guān)規定是商標使用的絕對禁止條款，只有當相關(guān)公眾發(fā)生誤認的可能性較大，相關(guān)誤認較為容易發(fā)生時(shí)才應當適用該條款禁止相關(guān)標識作為商標使用和注冊。本案訴爭商標使用在指定商品上，并未構成商標法》第十條第一款第（七）項規定的欺騙性標志。

　　為此，法院判決：一、撤銷(xiāo)被訴決定；二、商評委重新作出復審決定。

　　結論

　　《商標法》第十條第一款第（七）項作為一項絕對禁用條款，對該條款的適用應當慎重，以盡可能避免相關(guān)標志喪失作為商標使用和注冊的可能性。該條款的適用，應結合具體案情而定，以相關(guān)公眾是否容易發(fā)生“誤認”作為該條款適用的判定標準。只有當相關(guān)公眾發(fā)生“誤認”的可能性較大或相關(guān)誤認較為容易發(fā)生時(shí)，才應當適用該條款禁止相關(guān)標志作為商標使用和注冊，而不應做不當的擴大適用。