文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司西安分所 薛明華

　　在商標評審和商標司法審查實(shí)踐中，類(lèi)似商品/服務(wù)判斷一直是一個(gè)有爭議和分歧的問(wèn)題。商標權利與其所承載的商品和服務(wù)息息相關(guān)，對商品和服務(wù)類(lèi)似關(guān)系的判斷決定了商標保護的范圍?！额?lèi)似商品和服務(wù)區分表》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《區分表》）是國家工商行政管理總局以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)表》為基礎，總結多年的類(lèi)似商品或者服務(wù)劃分的實(shí)踐經(jīng)驗制定并對外公布的?！秴^分表》是商標注冊和行政管理的檢索工具，是劃分類(lèi)似商品或者服務(wù)的主要參考，具有較高的權威性。

　　而目前在個(gè)案中突破《區分表》認定商品/服務(wù)類(lèi)似的案例日漸增多，其突破了《區分表》認定商品/服務(wù)類(lèi)似，改變了只有馳名商標才能“跨類(lèi)”保護的情況，能夠更有利的保護在先權利人的合法權益。但是，突破《區分表》并不是隨意而為，而是有一系列的考量因素，本文就此略做探討。

　　一、突破《區分表》的概念及意義

　　突破《區分表》，就是在相關(guān)案件中不再單純以《區分表》為依據，而是結合具體案情，判定在《區分表》中未構成類(lèi)似的商品/服務(wù)為類(lèi)似，或者屬于類(lèi)似商品/服務(wù)的為不類(lèi)似，實(shí)踐中前者較為常見(jiàn)。

　　之所以突破《區分表》，是因為商品和服務(wù)項目在不斷更新、發(fā)展，市場(chǎng)交易的狀況在不斷變化，《區分表》不能窮盡所有的類(lèi)似商品/服務(wù)。且市場(chǎng)上傍名牌、搭便車(chē)的搶注現象層出不窮，如果嚴格按照《區分表》來(lái)判定類(lèi)似商品/服務(wù)，則難以制止惡意明顯的搶注行為，從而造成消費者對商品/服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認，損害在先商標權人的利益，這與《商標法》“維護商標信譽(yù)，保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益”這一立法宗旨相悖。因此，根據案情適當突破《區分表》，對維護公平競爭的市場(chǎng)秩序和維護消費者合法權益具有重要意義。

　　二、突破《區分表》的考量因素

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條：人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務(wù)是否類(lèi)似，應當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；服務(wù)的目的、內容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系?！渡虡俗杂蒙唐泛头?wù)國際分類(lèi)表》、《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》可以作為判斷類(lèi)似商品或者服務(wù)的參考。

　　上述規定明確了《區分表》僅是判定商品/服務(wù)類(lèi)似的參考，是否構成類(lèi)似商品/服務(wù)，要綜合考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費對象待方面和服務(wù)的目的、內容、方式、對象等，而商品/服務(wù)具有較強關(guān)聯(lián)性?xún)H是判定商品/服務(wù)類(lèi)似的重要前提，除此之外，實(shí)踐中還要考慮：

　?。?）引證商標的知名度

　　引證商標具有一定知名度，是獲得較高保護的重要條件。通常，具有一定知名度的商標往往凝聚著(zhù)商標所有人的商譽(yù)，具有較高的商業(yè)價(jià)值，一旦被抄襲、摹仿更容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想性誤認。而消費者對該商標的知曉程度，往往與該商標使用的時(shí)間長(cháng)短、宣傳投入、榮譽(yù)取得等有關(guān)。因此，權利人如果主張引證商標具有較高知名度，需要提供充分的證據材料如廣告宣傳資料、銷(xiāo)售資料、媒體報道、所獲榮譽(yù)等來(lái)加以證明，這也提醒經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中一定要重視對品牌宣傳資料的保存，以便有效開(kāi)展商標維權行動(dòng)。

　?。?）商標近似程度

　　雙方商標高度近似，是突破《區分表》的前提。即雙方商標在整體外觀(guān)、含義、呼叫上高度相近，通常高于一般的近似標準。

　?。?）引證商標的獨創(chuàng )性

　　商標具有較強獨創(chuàng )性是突破《區分表》的重要參考。具有較強的顯著(zhù)性、獨創(chuàng )性的商標標識，體現了商標權人的智力勞動(dòng)成果。正因為其獨創(chuàng )性，使得商標易于被消費者識別，被他人同時(shí)設計使用的機率極小。如果被摹仿或搶注，將嚴重侵犯權利人的合法權益，保護力度應當加大。臆造性詞匯、獨創(chuàng )性圖形，一般認定為具有較強獨創(chuàng )性。

　?。?）系爭商標所有人的主觀(guān)惡意明顯

　　系爭商標所有人具有明顯的主觀(guān)惡意，其商標申請行為本質(zhì)是一種違反誠實(shí)信用原則的行為，這種行為本身就已經(jīng)侵占了他人的勞動(dòng)成果，如果注冊成功，無(wú)異于用合法的方式偷竊。判定系爭商標所有人主觀(guān)惡意明顯，應結合雙方當事人之間的行業(yè)、地域、往來(lái)情況，以及引證商標的獨創(chuàng )性、知名度等綜合認定。

　?。?）系爭商標的注冊與使用，是否容易導致相關(guān)公眾的混淆誤認

　　如果系爭商標的注冊與使用易使相關(guān)公眾將其與引證商標權利人發(fā)生相當程度的聯(lián)系，則認定其易導致相關(guān)公眾的混淆誤認。而判定是否容易導致相關(guān)公眾混淆誤認，要結合商標近似程度、商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度、引證商標知名度、引證商標的獨創(chuàng )性等因素綜合認定。

　　三、突破《區分表》的認定原則

　　需要明確的是，由于《區分表》本身所具有的公開(kāi)性、一致性、穩定性等特點(diǎn)，決定了其仍是判定商品/服務(wù)類(lèi)似的基本原則。無(wú)論是在商標授權確權案件還是在商標侵權案件審理實(shí)踐中，應以適用《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》為原則，以個(gè)案調整為例外，個(gè)案中的突破對其他案件并不具有普適性。突破《區分表》只有在其他法律條款無(wú)法適用時(shí)才可采用，過(guò)多、過(guò)濫突破《區分表》會(huì )損害其權威性，可能打破《商標法》第十三條第三款與第三十條的平衡。因此，在通常情況下，應嚴格適用《區分表》的相關(guān)審理標準，只有在必要且符合相關(guān)條件時(shí)才予以突破。