文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司保定分部 張雪嬌

　　審查指南中規定，如果一項申請在一個(gè)權利要求中限定多個(gè)可并列的可選擇要素，則構成“馬庫什”權利要求。如果一項馬庫什權利要求中的可選擇要素具有相類(lèi)似的性質(zhì)，則應當認為這些可選擇要素在技術(shù)上相互關(guān)聯(lián)，具有相同或相應的特定技術(shù)特征，該權利要求可被認為符合單一性的要求，這些可選擇的要素成為馬庫什要素。

　　當馬庫什要素是化合物時(shí)，如果滿(mǎn)足下列標準，應當認為它們具有類(lèi)似的性質(zhì)，該馬庫什權利要求具有單一性：（1）所有可選擇的化合物具有共同的性能或作用；（2）所有可選擇化合物具有共同的結構，該共同的結構能夠構成它與現有技術(shù)的區別特征，并對通式化合物的共同性能或作用是必不可少的；或者在不能有共同結構的情況下，所有的可選擇要素應屬于本發(fā)明所屬領(lǐng)域中公認的同一化合物類(lèi)別。

　　馬庫什權利要求必須要同時(shí)滿(mǎn)足上述兩條標準才能確定其具有單一性。其中，對于第一條，所有可選擇的化合物只有具有共同的性能或作用，才能說(shuō)明其屬于同一個(gè)發(fā)明構思，具有同樣的技術(shù)效果，也就相當于單一性的概念，即屬于一個(gè)總的發(fā)明構思，因此其很容易理解，也毫無(wú)疑義；但第二條標準涉及到共同結構的確定，由于在專(zhuān)利法、實(shí)施細則及審查指南等中對其并沒(méi)有明確的規定，因此，對其理解不同就帶來(lái)不同的觀(guān)點(diǎn)。

　　目前，確定馬庫什權利要求共同結構時(shí)，有三種觀(guān)點(diǎn)：（1）該結構不得以變量表示，也不得包含變量，必須是唯一的，固定的結構；（2）該結構可以包括一個(gè)或多個(gè)變量，但對于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員而言，由每個(gè)變量的定義得出的結構應該是唯一的；（3）該結構可以包含一個(gè)或多個(gè)變量，但對于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員而言，由每個(gè)變量的定義得出的結構可以不是唯一的，但必須是清楚和明確的。

　　筆者認為，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)第一種觀(guān)點(diǎn)過(guò)于形式與機械，代理人如按照此觀(guān)點(diǎn)撰寫(xiě)權利要求，會(huì )導致兩個(gè)極端：一種極端不考慮其與現有技術(shù)的區別，直接將固定結構如母核設置為共同結構，其他全為變量，這樣會(huì )容易導致共同結構過(guò)于簡(jiǎn)單，從而使審查員很容易找到對比文件，質(zhì)疑該馬庫什權利要求的單一性與創(chuàng )造性，另一個(gè)極端則是考慮其與現有技術(shù)的區別，此時(shí)往往會(huì )將某一關(guān)鍵的變量設置為一個(gè)固定的結構，以使共同結構構成與現有技術(shù)的區別，但這樣則會(huì )損失申請人的部分利益；第二種觀(guān)點(diǎn)與第三種觀(guān)點(diǎn)則比較靈活，使代理人可在正確理解“由每個(gè)變量得到出結構應該是唯一的”或“由變量得到出結構可以不是唯一，但必須是清楚和明確的”上，將馬庫什權利要求的保護范圍在合理的范圍內擴大。

　　以下結合具體的案例進(jìn)行說(shuō)明。

　　某申請文件權利要求1公開(kāi)了一種芳雜環(huán)衍生物，具有式（Ⅰ）所示結構：

　　其中，

　　L1、L2、L3、L4獨立的選自0或1；

　　Q1和Q2獨立的選自氮、氧、硫、碳原子數6~30的芳基或碳原子數1~30的雜環(huán)基；

　　R1選自氫原子、氰基、碳原子數是1~30的烷基、取代或未取代的碳原子數6~50的芳基、取代或未取代的碳原子數5~50的雜環(huán)基、取代或未取代的碳原子數7~30的芳香族胺基、取代或未取代的碳原子數7~30的芳烷氧基或取代或未取代的碳原子數7~30的芳烷巰基；

　　Ar1、Ar2、Ar3、Ar4獨立的選自氫原子、取代或未取代的碳原子數7~50的芳烷基、取代或未取代的碳原子數7~50的芳烷氧基、取代或未取代的碳原子數7~50的芳烷巰基、碳原子數6~50的芳基、取代或未取代的碳原子數5~50的雜環(huán)基、取代或未取代的碳原子數7~30的芳香族胺基。

　　在審查意見(jiàn)中，審查員指出，就該申請而言馬庫什通式中的共同部分為吡啶并[3,4-g]異喹啉（式（I-1）），然而該共同結構已被對比文件公開(kāi)，該對比文件同樣公開(kāi)了一種有機電致發(fā)光化合物式（II），同時(shí)還公開(kāi)了一系列具體化合物，以其所公開(kāi)的式（III）所示的化合物為例，其相當于權利要求1的通式中的R1為氫；L1、L2為1、Q1和Q2選自碳原子6~30的芳基；Ar1、Ar2為氫原子；L3、L4為0的技術(shù)方案。因此，權利要求1的馬庫什通式中的共同結構不能構成它與現有技術(shù)的區別。因此，該馬庫什權利要求不具備專(zhuān)利法第31條第1款所規定的單一性。

　　首先，確定審查意見(jiàn)所指出的共同結構是否正確，根據上面所說(shuō)的第一種觀(guān)點(diǎn)，該申請的共同結構即為審查意見(jiàn)中所指出的結構；根據第二種與第三種觀(guān)點(diǎn)，將與母核吡啶并[3,4-g]異喹啉直接連接的變量R1、Q1與Q2引入共同結構的確定，但R1可為氫原子、氰基、碳原子數是1~30的烷基、取代或未取代的碳原子數6~50的芳基、取代或未取代的碳原子數5~50的雜環(huán)基、取代或未取代的碳原子數7~30的芳香族胺基、取代或未取代的碳原子數7~30的芳烷氧基或取代或未取代的碳原子數7~30的芳烷巰基；這幾者對母核所產(chǎn)生的電子效應、位阻效應等影響各異，也不是本領(lǐng)域公知的同一化合物類(lèi)別；L1與L2可以為0或1，Q1和Q2獨立的選自氮、氧、硫、碳原子數6~30的芳基或碳原子數1~30的雜環(huán)基，其中，氮、氧與硫原子，其為化學(xué)領(lǐng)域常指的雜原子，三者對母核的影響類(lèi)似，可視為本領(lǐng)域中公認的同一化合物類(lèi)別，但其與芳基、雜環(huán)基差異較大，相互取代后，本領(lǐng)域技術(shù)人員并不能確定其能產(chǎn)生同樣的效果，因此不能視為同一化合物類(lèi)別。由此可見(jiàn)，三種變量中各自所定義的可選擇的元素均不是本領(lǐng)域中公認的同一化合物類(lèi)別，將變量引入后的結構也不是清楚和明確的，該申請的共同結構只能是審查員所指出的吡啶并[3,4-g]異喹啉（式（I-1））。

　　而根據馬庫什權利要求單一性的規定，該共同結構必須構成馬庫什通式與現有技術(shù)的區別特征，而對比文件中已公開(kāi)該結構，導致其不能滿(mǎn)足此條件，因此該申請所要求保護的通式不符合馬庫什權利要求單一性的規定。

　　綜上所述，在撰寫(xiě)馬庫什通式時(shí)，不僅要注意其有共同的結構外，還要考慮該結構是否過(guò)于簡(jiǎn)單，能否構成與現有技術(shù)的區別，不能上位太大，而要在合理的范圍內，確定其共同結構。如前述的式（I）通式共同結構只是一個(gè)母核，如該申請的作用真的只是這個(gè)母核所帶來(lái)的，雖然審查意見(jiàn)中并沒(méi)有提及，但代理人根據審查指南中創(chuàng )造性的判斷，也能想到審查員未指出的創(chuàng )造性的問(wèn)題。

　　因此在撰寫(xiě)申請文件時(shí)，筆者認為應盡量將變量限定為本領(lǐng)域同一類(lèi)化合物，以在共同結構的判斷中能夠引入變量，而這些變量也是實(shí)現發(fā)明效果所必須的，進(jìn)而也可增強權利要求的創(chuàng )造性。