文/北京市集佳律師事務(wù)所 銀靜

　　一、基本案情

　　我國《商標法》第八條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開(kāi)的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！?/p>

　　現實(shí)生活中，我們常常見(jiàn)到的商標標識大多具有豐富的色彩，如：

　　當進(jìn)行商標注冊申請時(shí)，如果本來(lái)就是對彩色標識提出的申請，那么實(shí)際注冊以后，當然應使用已注冊的彩色商標。但是，如果注冊申請時(shí)是黑白商標，在實(shí)際使用時(shí)想對商標進(jìn)行著(zhù)色使用呢？或者，注冊的已經(jīng)是指定顏色的商標，但是使用時(shí)是否可以改變顏色呢？本文即對商標注冊后改變顏色進(jìn)行使用時(shí)可能會(huì )遇到的問(wèn)題進(jìn)行分析。

　　一、相關(guān)法律規定

　　我國《商標法》第二十四條規定：“注冊商標需要改變其標志的，應當重新提出注冊申請?！?/p>

　　另外，《商標法》第四十九條規定：“商標注冊人在使用注冊商標的過(guò)程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門(mén)責令限期改正；期滿(mǎn)不改正的，由商標局撤銷(xiāo)其注冊商標?！?/p>

　　而國家知識產(chǎn)權局發(fā)布的《商標一般違法判斷標準》第十八條規定：“《商標法》第四十九條第一款所稱(chēng)自行改變注冊商標，是指商標注冊人擅自對注冊商標的文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音等構成要素作局部改動(dòng)或者變換相對位置，影響對該注冊商標的認知或者識別，仍標明‘注冊商標’或者注冊標記的?！?/p>

　　由上述規定可知，商標注冊申請時(shí)應以實(shí)際需要使用的標識進(jìn)行申請，在商標獲得注冊以后，不能對商標標識進(jìn)行任意改變。

　　另外，《商標法實(shí)施條例》第十三條規定：“申請商標注冊……以顏色組合或者著(zhù)色圖樣申請商標注冊的，應當提交著(zhù)色圖樣，并提交黑白稿1份；不指定顏色的，應當提交黑白圖樣?！灶伾M合申請商標注冊的，應當在申請書(shū)中予以聲明，說(shuō)明商標的使用方式?！?/p>

　　由上述規定可知，帶有顏色的商標也分為兩種情況，一種是《商標法》第八條中明確規定的一種商標類(lèi)型：顏色組合商標，其主要是指由兩種或兩種以上顏色構成的商標。該類(lèi)型的商標在申請注冊時(shí)，需要在申請書(shū)中予以特別聲明，同時(shí)提交著(zhù)色的商標圖樣。而指定顏色的商標，僅僅是指商標圖樣為著(zhù)色的商標，其構成要素可能是文字，也可能是圖形，還可能是文字和圖形的組合，申請時(shí)不需進(jìn)行特別聲明，只需要提交著(zhù)色圖樣即可。顏色組合商標作為一種特殊的商標類(lèi)型，其審查也具有一定特殊性。本文中僅對普通商標進(jìn)行指定顏色的情況做以分析。

　　二、案例分析

　　如前所述，普通商標的顏色改變主要分為兩種情況：一種是指定顏色的商標注冊后改變顏色進(jìn)行使用，另一種是未指定顏色的商標注冊后改變進(jìn)行使用。這兩種情況雖然都是改變了商標的同一種要素，即改變了商標顏色，但是，由此產(chǎn)生的問(wèn)題卻不太相同。

　　（一）關(guān)于指定顏色的商標注冊后改變顏色進(jìn)行使用

　　【案例】

　　由上述案例可以看出，注冊商標為指定了紅色的圖形，在實(shí)際使用時(shí)也確實(shí)使用了和注冊商標相同的顏色，這顯然是完全符合商標法關(guān)于注冊商標使用的相關(guān)規定的，在遭遇到撤銷(xiāo)案件時(shí)，也可以從容應對。

　　下面再來(lái)看一個(gè)反例。

　　【案例】

國知局發(fā)文號	商評字[2022]第0000373668號
注冊商標
案情概要	上述商標于2010年7月30日提出注冊申請，于2012年7月7日核準注冊，核定使用在第37類(lèi)室內裝璜等服務(wù)上，經(jīng)續展，專(zhuān)用權期限至2032年7月6日。2021年8月17日被他人以連續三年停止使用為由申請撤銷(xiāo)全部商品上的注冊。
使用證據	宣傳冊、員工名片、國家圖書(shū)館檢索報告、建設工程施工合同及發(fā)票、相關(guān)宣傳使用報道。
裁定評述	申證據中體現的“SK及圖”標識顏色與本案商標顏色不同，不能視為是本案商標的使用。故在案證據不足以證明申請人在指定期間對外公開(kāi)宣傳使用了商標。
裁定結果	予以撤銷(xiāo)

　　由上述案例可以看出，指定顏色的商標中，顏色也是其顯著(zhù)特征之一，實(shí)際使用時(shí)如果改變了顏色，從而和注冊商標相比，顯著(zhù)特征也發(fā)生改變時(shí)，不會(huì )被視為注冊商標的使用，因此會(huì )面臨被撤銷(xiāo)的風(fēng)險。

　　（二）關(guān)于未指定顏色的商標注冊后改變顏色進(jìn)行使用

　　【案例】

　　經(jīng)查，上述案例中的商標在使用時(shí)，其圖形部分填充了紅色（如下），但是沒(méi)有改變商標的顯著(zhù)特征，仍然被認可構成是注冊商標的使用。

　　實(shí)踐中，申請注冊商標時(shí)未指定顏色，實(shí)際使用時(shí)，商標進(jìn)行著(zhù)色的情況比較常見(jiàn)。在《商標法》及《商標法實(shí)施條例》中雖然沒(méi)有以上這種實(shí)踐中做法的相關(guān)法律依據，但是在國家知識產(chǎn)權在2020年發(fā)布的《商標侵權判斷標準》第二十四條中終于有了明確規定：“不指定顏色的注冊商標，可以自由附著(zhù)顏色?！?/p>

　　由此可見(jiàn)，如果申請商標時(shí)沒(méi)有指定顏色，在不改變注冊商標顯著(zhù)特征的前提下，在實(shí)際使用中可以改變顏色使用，不視為違反《商標法》規定。

　　但是，仍需要注意下面的問(wèn)題：

　　1.“一人多標”問(wèn)題

　　商標使用應遵循“真實(shí)、合法、規范、公開(kāi)、有效使用”的原則，如果實(shí)際使用的商標直接指向了同一權利人名下的其他注冊商標，則這種商標使用可能從主觀(guān)上來(lái)看，其使用人不具備對該件注冊商標的使用意圖，從客觀(guān)上來(lái)說(shuō)，該使用行為實(shí)際發(fā)揮的是其他注冊商標的商品來(lái)源區分作用，因此也就無(wú)法形成與注冊商標專(zhuān)用權的唯一對應關(guān)系。

　　因此，同一件商標如果同時(shí)注冊了未指定顏色的商標和指定了顏色的商標，在撤銷(xiāo)案件中，會(huì )判定為對指定顏色的商標使用，從而未指定顏色的黑白商標可能被撤銷(xiāo)。

　　【案例】

　　2.未指定顏色的商標注冊以后，著(zhù)色后改變了商標顯著(zhù)特征，可能構成假冒注冊商標

　　1986年8月30日原國家工商行政管理局商標局印發(fā)《關(guān)于注冊商標指定顏色問(wèn)題的通知》，其中明確“對在申請注冊時(shí)未明確提出指定顏色的商標，我局只按黑白顏色注冊，也按黑白顏色保護?！?/p>

　　我國《商標法》第五十二條規定：“將未注冊商標冒充注冊商標使用的，或者使用未注冊商標違反本法第十條規定的，由地方工商行政管理部門(mén)予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額百分之二十以下的罰款，沒(méi)有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處一萬(wàn)元以下的罰款”。

　　《商標法》第五十二條所稱(chēng)的冒充注冊商標，是指在使用未注冊商標的商品、商品包裝、容器、服務(wù)場(chǎng)所以及交易文書(shū)上或者在廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，標明“注冊商標”，或者在未注冊商標上標注注冊標記，或者在未注冊商標上標注與注冊標記近似的符號，誤導相關(guān)公眾的。

　　因此，如果未指定顏色的商標注冊以后進(jìn)行著(zhù)色時(shí)，由顏色的改變產(chǎn)生了較大視覺(jué)效果上的改變，達到改變了商標原有顯著(zhù)特征的程度，就超出了自身商標權的范圍，不再受到法律保護。對改變后的商標附加注冊商標或者標識，就可能構成假冒注冊商標。

　　3.如果附著(zhù)顏色的使用具有攀附目的，還可能導致侵權

　　《商標侵權判斷標準》中第二十四條的后半段規定：“但以攀附為目的附著(zhù)顏色，與他人在同一種或者類(lèi)似商品或者服務(wù)上的注冊商標近似、容易導致混淆的，屬于商標法第五十七條第二項規定的商標侵權行為?！?/p>

　　【案例】

注冊商標
實(shí)際使用商標
他人注冊商標

　　三、總結和建議

　　筆者認為，商標注冊申請應本著(zhù)“以使用為目的”的原則，按照實(shí)際計劃使用的標識去進(jìn)行注冊申請。如果實(shí)際使用的標識是帶有顏色的，并且今后的各種使用商標場(chǎng)合中，也不太可能改變顏色，那么在注冊申請的時(shí)候就可以直接按照指定顏色的商標進(jìn)行申請；但是如果在注冊申請時(shí)，還不確定使用時(shí)是否會(huì )對商標標識進(jìn)行著(zhù)色，那么就可以先對黑白商標進(jìn)行申請。而在商標獲得注冊以后，就要按照注冊的商標圖樣進(jìn)行時(shí)候用，不擅自改變注冊商標的字體、結構、顏色（指定顏色商標）等。如果確有需要，需要對注冊的黑白商標附著(zhù)顏色使用，或者，將本身已經(jīng)指定顏色的注冊商標改變顏色，應保證不改變原注冊商標的顯著(zhù)特征。這樣才能最大限度地確保仍在自身享有的商標權范圍內的使用，一方面避免未使用商標而被撤銷(xiāo)的風(fēng)險，另一方面也遠離侵權風(fēng)險。但是，何種程度的顏色改變仍屬于沒(méi)有改變原注冊商標的顯著(zhù)特征，很難自行判斷，建議尋求專(zhuān)業(yè)商標代理人的意見(jiàn)。如改變較大，已經(jīng)改變了注冊商標的顯著(zhù)特征，則應依據《商標法》的規定，應及時(shí)另外提出新的商標注冊申請。