文/北京市集佳律師事務(wù)所 孫長(cháng)龍
《專(zhuān)利法》第十一條規定，他人未經(jīng)專(zhuān)利權人許可不得實(shí)施其專(zhuān)利，即專(zhuān)利權人擁有專(zhuān)利專(zhuān)有權，有權禁止他人未經(jīng)許可的實(shí)施行為。這是《專(zhuān)利法》鼓勵發(fā)明創(chuàng )造、鼓勵發(fā)明人以技術(shù)公開(kāi)換取保護的應有之義。但是，專(zhuān)利權的不當行使可能導致權利濫用問(wèn)題，這一問(wèn)題近年來(lái)逐漸引起社會(huì )關(guān)注。司法機關(guān)也出臺了相關(guān)規定予以規制，例如，2020年最高人民法院《關(guān)于修改〈民事案件案由規定〉的決定》（法〔2020〕346號）增加了一個(gè)新的案由——因惡意提起知識產(chǎn)權訴訟損害責任糾紛，對濫用知識產(chǎn)權訴訟造成的其他案件當事人的損害給予司法救濟。
濫用知識產(chǎn)權除了可能產(chǎn)生侵權責任外，也可能因違反《反壟斷法》而招致法律規制。最高人民法院于2022年11月17日發(fā)布反壟斷和反不正當競爭十大典型案例，表明了其對專(zhuān)利侵權訴訟中反壟斷問(wèn)題的態(tài)度，規范了專(zhuān)利權的權利行使行為，并明確了知識產(chǎn)權濫用的反壟斷審查規則。
2007年頒布的《反壟斷法》第三條規定：“本法規定的壟斷行為包括：（一）經(jīng)營(yíng)者達成壟斷協(xié)議；（二）經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營(yíng)者集中?！睂?zhuān)利權人在行使專(zhuān)利權過(guò)程中，如果具有以上行為，并且產(chǎn)生排除、限制競爭的影響的，可能會(huì )遭到《反壟斷法》的規制。最高人民法院在上述十大典型案例中，主要針對《反壟斷法》第三條第（一）項的“壟斷協(xié)議”問(wèn)題表明了態(tài)度。
和解協(xié)議或其他授權協(xié)議的反壟斷審查
專(zhuān)利權人與他人簽訂和解協(xié)議或其他授權協(xié)議，如果具有排除、限制競爭的條款，可能構成壟斷協(xié)議。最高人民法院在“無(wú)勵磁開(kāi)關(guān)專(zhuān)利侵權和解協(xié)議”橫向壟斷協(xié)議糾紛案[（2021）最高法知民終1298號]中，認定專(zhuān)利權人與被訴侵權人之間簽訂的“專(zhuān)利侵權和解協(xié)議”構成橫向壟斷協(xié)議，并認定協(xié)議無(wú)效。
該案中，泰普公司于2015年起訴華明公司侵害其“一種帶屏蔽裝置的無(wú)勵磁開(kāi)關(guān)”發(fā)明專(zhuān)利權，要求停止侵權并賠償損失。后雙方協(xié)商一致簽署“和解協(xié)議”，主要內容包括：（1）華明公司專(zhuān)攻籠形開(kāi)關(guān)，不再生產(chǎn)其他形式（如鼓形、條形、筒形等）無(wú)勵磁開(kāi)關(guān)本體，不再委托第三方制造其他形式開(kāi)關(guān)本體及相關(guān)零部件；華明公司將開(kāi)關(guān)本體委托泰普公司生產(chǎn)，價(jià)格按照雙方達成一致的價(jià)格執行，達成一致前參照泰普的價(jià)格對外報價(jià)和向泰普購買(mǎi)（協(xié)議第1條）；（2）在海外市場(chǎng)，華明公司為泰普公司的聯(lián)合公司做市場(chǎng)代理，泰普公司對華明公司售價(jià)為華明公司對用戶(hù)實(shí)際售價(jià)，退稅部分由華明公司享有，且華明公司不自行生產(chǎn)，也不代理其他企業(yè)同類(lèi)產(chǎn)品（協(xié)議第5條）；（3）雙方同意在替代進(jìn)口開(kāi)關(guān)及特種開(kāi)關(guān)上加強合作，一般來(lái)說(shuō)，如果一方告知另一方價(jià)格信息，被告知方的成交價(jià)格不能低于主動(dòng)告知方。
此后，華明公司認為上述協(xié)議具有排除限制競爭目的，遂于2019年向法院起訴泰普公司，請求法院確認該“和解協(xié)議”無(wú)效，理由是和解協(xié)議屬于《反壟斷法》第十三條規定的壟斷協(xié)議?！斗磯艛喾ā返谑龡l規定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定或者變更商品價(jià)格；（二）限制商品的生產(chǎn)數量或者銷(xiāo)售數量；（三）分割銷(xiāo)售市場(chǎng)或者原材料采購市場(chǎng)；……本法所稱(chēng)壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！?/p>
涉案“和解協(xié)議”是否構成橫向壟斷協(xié)議？
《反壟斷法》禁止的橫向壟斷協(xié)議，根據該法第十三條，需要具備如下三個(gè)條件：一是協(xié)議的主體屬于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者；二是協(xié)議內容符合《反壟斷法》第十三條第一款明文規定的形式要求；三是協(xié)議具有排除、限制競爭的效果。
法院認為，根據上述條件，涉案“和解協(xié)議”構成橫向壟斷協(xié)議：首先，當事二公司存在《反壟斷法》意義上的競爭關(guān)系。競爭關(guān)系是指在生產(chǎn)或者銷(xiāo)售過(guò)程中處于同一階段的兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營(yíng)者提供具有替代關(guān)系的產(chǎn)品或者服務(wù)，或者具有進(jìn)入同一產(chǎn)品或者服務(wù)市場(chǎng)的現實(shí)可能性。當事二公司均生產(chǎn)銷(xiāo)售無(wú)載分接開(kāi)關(guān)，屬于同一產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者，且均具有一定市場(chǎng)影響力。涉案“和解協(xié)議”包含的委托約定，不能改變二者在同類(lèi)產(chǎn)品上的競爭關(guān)系。
其次，涉案“和解協(xié)議”符合《反壟斷法》第十三條第一款明文規定的形式要求：一是具有分割銷(xiāo)售市場(chǎng)的內容；二是具有限制商品生產(chǎn)和銷(xiāo)售數量的內容，協(xié)議以停止生產(chǎn)、限制特定品種商品銷(xiāo)售的方式限制華明公司產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售數量，由此可能導致相關(guān)商品的供應量減少、價(jià)格上漲，進(jìn)而損害消費者的利益；三是具有固定商品價(jià)格的較大可能性，協(xié)議中除籠形開(kāi)關(guān)外，其他無(wú)勵磁開(kāi)關(guān)訂單按照協(xié)議均應委托泰普生產(chǎn)向華明供貨，雖然協(xié)議約定的是華明的購買(mǎi)價(jià)，但在供貨方唯一情況下，成本、利潤率相對固定，將導致華明固定銷(xiāo)售價(jià)的較大可能性。
最后，涉案“和解協(xié)議”具有排除、限制競爭的效果。第一，關(guān)于舉證責任，如果協(xié)議具有《反壟斷法》第十三條規定的典型情形，則一般推定其具有排除、限制競爭的效果，對此原告一般不需舉證，而由被告舉證。第二，關(guān)于和解協(xié)議是否產(chǎn)生排除、限制競爭的實(shí)際效果。通常情況下，協(xié)議參與方的市場(chǎng)份額越高，其排除、限制競爭效果越顯著(zhù)。根據在案證據，泰普公司在無(wú)載分接開(kāi)關(guān)市場(chǎng)上具有較強市場(chǎng)影響力，華明公司亦是重要的無(wú)載分接開(kāi)關(guān)供應商之一，雙方達成分割銷(xiāo)售市場(chǎng)、限制商品生產(chǎn)和銷(xiāo)售數量、固定商品價(jià)格的涉案協(xié)議一經(jīng)實(shí)施，會(huì )對市場(chǎng)競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制競爭效果。第三，根據《反壟斷法》第十三條第二款，經(jīng)營(yíng)者之間達成的協(xié)議是否屬于《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議，應以該協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果為核心標準，協(xié)議的簽訂背景及雙方簽訂協(xié)議的主觀(guān)動(dòng)機僅是參考因素。
行使專(zhuān)利權能否排除和解協(xié)議的違法性
對于行使專(zhuān)利權能否排除和解協(xié)議的違法性的問(wèn)題，最高人民法院在本案中也作出了回應。
首先，依法行使專(zhuān)利權并不違反《反壟斷法》，但是權利人逾越其享有的專(zhuān)有權，濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的，則涉嫌違反《反壟斷法》。其次，本案中，泰普公司行使專(zhuān)利權的行為構成濫用知識產(chǎn)權。涉案“和解協(xié)議”與涉案專(zhuān)利權的保護范圍缺乏實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性，其核心并不在于保護專(zhuān)利權，而是以行使專(zhuān)利權為掩護，實(shí)際上追求分割銷(xiāo)售市場(chǎng)、限制商品生產(chǎn)和銷(xiāo)售數量、固定價(jià)格的效果，屬于濫用專(zhuān)利權，構成排除、限制競爭的行為，違反了《反壟斷法》的規定。綜上，泰普公司擁有并行使涉案專(zhuān)利權這一事實(shí)，并不能夠排除涉案“和解協(xié)議”的違法性。
《反壟斷法》第十五條中的豁免行為
《反壟斷法》第十五條規定：“經(jīng)營(yíng)者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：（一）為改進(jìn)技術(shù)、研究開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品的；（二）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統一產(chǎn)品規格、標準或者實(shí)行專(zhuān)業(yè)化分工的；（三）為提高中小經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)效率，增強中小經(jīng)營(yíng)者競爭力的；（四）為實(shí)現節約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會(huì )公共利益的；（五）因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷(xiāo)售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過(guò)剩的……屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經(jīng)營(yíng)者還應當證明所達成的協(xié)議不會(huì )嚴重限制相關(guān)市場(chǎng)的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益?！?/p>
根據該規定，在特定的情形下，協(xié)議方可以主張“和解協(xié)議”不構成壟斷協(xié)議，從而免受《反壟斷法》的規制。本案中，因泰普公司未主張《反壟斷法》第十五條規定的豁免事由，法院僅需要依照《反壟斷法》第十三條予以審查。
法院認為，根據《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的規定》第十五條及《合同法》第五十二條的規定，《反壟斷法》關(guān)于禁止壟斷行為的規定原則上應當屬于效力性強制性規定，法院據此認定涉案“和解協(xié)議”無(wú)效。
“藥品專(zhuān)利反向支付協(xié)議”的反壟斷審查
“藥品專(zhuān)利反向支付協(xié)議”，是藥品專(zhuān)利權利人承諾給予仿制藥申請人直接或者間接的利益補償（包括減少仿制藥申請人不利益等變相補償），仿制藥申請人承諾不挑戰該藥品相關(guān)專(zhuān)利權的有效性或者延遲進(jìn)入該專(zhuān)利藥品相關(guān)市場(chǎng)的協(xié)議。
最高人民法院在“涉沙格列汀片劑藥品專(zhuān)利反向支付協(xié)議”發(fā)明專(zhuān)利侵權糾紛案[（2021）最高法知民終388號）]中認為，若侵權訴訟中所涉“和解協(xié)議”具有“藥品專(zhuān)利反向支付協(xié)議”的外觀(guān)，應對其進(jìn)行反壟斷審查。對于以不挑戰專(zhuān)利權有效性為目的的“藥品專(zhuān)利反向支付協(xié)議”是否涉嫌構成《反壟斷法》規制的壟斷協(xié)議的判斷，核心在于其是否涉嫌排除、限制相關(guān)市場(chǎng)的競爭，重點(diǎn)考察無(wú)效可能性以及協(xié)議是否造成競爭損害。其中，無(wú)正當理由給予高額補償的，可作為無(wú)效可能性大的考量因素；對于協(xié)議的競爭損害，一般應主要考察其是否實(shí)質(zhì)延長(cháng)了專(zhuān)利權利人的市場(chǎng)獨占時(shí)間，是否實(shí)質(zhì)延緩或者排除了實(shí)際的和潛在的仿制藥申請人的市場(chǎng)進(jìn)入。
具體到該案，考慮到案件審理時(shí)涉案專(zhuān)利保護期已經(jīng)屆滿(mǎn)，有關(guān)可能構成的壟斷違法狀態(tài)已不復存在，涉案藥品相關(guān)市場(chǎng)的進(jìn)入已不存在基于涉案專(zhuān)利權的障礙，已無(wú)進(jìn)一步查明涉案《和解協(xié)議》是否確定涉嫌違反《反壟斷法》的必要性和緊迫性。同時(shí)，作為涉案《和解協(xié)議》簽署方當事人的BMS公司和Vcare公司并未參與本案訴訟，也缺乏涉案無(wú)效宣告請求審查程序中的相關(guān)證據。根據現有證據，尚難以認定BMS公司允許Vcare公司及其關(guān)聯(lián)方提前進(jìn)入涉案專(zhuān)利藥品相關(guān)市場(chǎng)是否具有除撤回無(wú)效宣告請求之外的正當理由，以及涉案專(zhuān)利權因Vcare公司的無(wú)效宣告請求被宣告無(wú)效的可能性；相應地，尚不具備進(jìn)一步查明涉案《和解協(xié)議》是否確定涉嫌違反《反壟斷法》的條件。因此，法院未對本案作進(jìn)一步審查和處理。
專(zhuān)利權濫用可能導致的其他壟斷行為
根據《反壟斷法》第三條，壟斷行為除達成壟斷協(xié)議外，還包括經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營(yíng)者集中。如果專(zhuān)利權人濫用專(zhuān)利權構成上述兩種壟斷行為的，也將受到《反壟斷法》的規制。
標準必要專(zhuān)利權人不當行使專(zhuān)利權可能構成壟斷行為
國家市場(chǎng)監管總局于2023年6月30日發(fā)布的《關(guān)于標準必要專(zhuān)利領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見(jiàn)稿）》中，對標準必要專(zhuān)利專(zhuān)利權人濫用標準必要專(zhuān)利排除、限制競爭的行為進(jìn)行了規制。這些行為包括標準必要專(zhuān)利權人之間在標準制定和實(shí)施過(guò)程中達成壟斷協(xié)議，標準必要專(zhuān)利專(zhuān)利權人濫用市場(chǎng)支配地位或通過(guò)涉及標準必要專(zhuān)利的交易取得對其他經(jīng)營(yíng)者的控制權等?？梢灶A期，該《指南》的通過(guò)和實(shí)施將對標準必要專(zhuān)利權人規范行使專(zhuān)利權新建一道法規柵欄。
專(zhuān)利權人濫用市場(chǎng)支配地位可能構成壟斷行為
國家市場(chǎng)監管總局于2023年6月29日發(fā)布的《禁止濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭行為規定（2023）》第九條至第十三條分別規定，具有市場(chǎng)支配地位的知識產(chǎn)權持有者，不得在行使知識產(chǎn)權過(guò)程中以不公平高價(jià)許可知識產(chǎn)權，或者沒(méi)有正當理由拒絕許可、限定交易對象、搭售或附加不合理交易條件，排除、限制競爭。如果專(zhuān)利權人實(shí)施了前述規定中禁止的行為，可能構成法律規制的壟斷行為。
專(zhuān)利權人可能構成經(jīng)營(yíng)者集中的情形
根據《反壟斷法》第二十五條和第三十三條規定，經(jīng)營(yíng)者集中主要審查的是經(jīng)營(yíng)者合并或股權取得過(guò)程中對于排除、限制競爭的影響。若通過(guò)知識產(chǎn)權（如專(zhuān)利權）轉讓和許可的方式，實(shí)現經(jīng)營(yíng)者對相關(guān)市場(chǎng)或其他經(jīng)營(yíng)者的控制等不利影響，并具有排除、限制競爭效果的，可能構成《反壟斷法》限制的壟斷行為。
結語(yǔ)
知識產(chǎn)權權利人在維權過(guò)程中要合理、適度，避免濫用專(zhuān)利權。最高人民法院本次發(fā)布的一系列典型案例表明，下列情形可能導致專(zhuān)利侵權訴訟中的“壟斷行為”：（1）雙方達成的“調解協(xié)議”約定具有排除、限制競爭的效果的條款，可能構成實(shí)質(zhì)的“壟斷協(xié)議”；（2）雙方達成的“和解協(xié)議”具有“藥品專(zhuān)利反向支付協(xié)議”外觀(guān)，即涉案專(zhuān)利具有被無(wú)效的可能性，但利益相關(guān)人因利益補償而不挑戰其有效性。另外，根據《反壟斷法》和相關(guān)部門(mén)規章的規定，標準必要專(zhuān)利權人不當行使專(zhuān)利權，濫用市場(chǎng)支配地位以不公平高價(jià)許可專(zhuān)利、拒絕許可專(zhuān)利、搭售或者附加不合理交易條件，或者通過(guò)專(zhuān)利轉讓或許可的方式實(shí)現經(jīng)營(yíng)者對相關(guān)市場(chǎng)或其他經(jīng)營(yíng)者的控制等不利影響并具有排除、限制競爭效果的，均有可能構成《反壟斷法》限制的壟斷行為。