文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 黃波
商標的基本功能在于識別商品或者服務(wù)的來(lái)源，設立商標權的目的在于保護商標的區分功能，防止相關(guān)公眾的混淆誤認。在商標侵權的前提得到滿(mǎn)足后，仍需進(jìn)一步認定該行為是否符合商標侵權的其他構成要件，而判定的核心在于是否影響了商標識別功能的發(fā)揮，從而導致市場(chǎng)混淆，混淆的相關(guān)可能性是判定商標侵權的核心和根本。
一、案例展示
原告：沈陽(yáng)艾爾瑪商貿有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)艾爾瑪公司）
被告：寇某、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò )有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)淘寶公司）
原告艾爾瑪公司于2015年11月30日向國家知識產(chǎn)權局商標局申請注冊“百利本能及貓圖”商標，并于2017年1月7日核準注冊，注冊號為18463413，核定使用31類(lèi)項目為：谷（谷類(lèi)）；動(dòng)物食品；動(dòng)物飼料等。2017年7月艾爾瑪公司開(kāi)始銷(xiāo)售“百利本能”貓糧等寵物糧食，其產(chǎn)品使用的標識為“百利本能及貓圖”和“Natural Instinct”。
2017年10月23日，原告經(jīng)公證取證，發(fā)現被告寇某在淘寶店銷(xiāo)售“Nature’s Variety Instinct”寵物食品，在商品鏈接名稱(chēng)以及店鋪宣傳中使用“百利本能”“美國百利Instinct天然本能”“美國百利本能”“美國進(jìn)口百利本能Instinct”字樣以及小貓圖案，在商品寶貝詳情的品牌、生產(chǎn)廠(chǎng)家、廠(chǎng)家地址處標注“百利”“百利本能”“百利天然本能”等字樣。艾爾瑪公司以寇某惡意利用其商標的知名度，非法使用其商標進(jìn)行商業(yè)推廣侵犯其商標權，淘寶公司作為電商平臺，其未采取審查措施、未盡合理注意義務(wù)、為寇某的侵權行為提供了便利為由，訴至法院，請求判令1、二被告停止侵權，并賠償原告損失。2、被告淘寶公司在店鋪張貼告示賠禮道歉，消除不利影響。
被告寇某辯稱(chēng)：店鋪所銷(xiāo)售的商品名稱(chēng)為美國百利，是由百配貿易有限公司提供并給予銷(xiāo)售授權，百配貿易有限公司是經(jīng)天津百利中國有限公司授權，并提供大陸地區下游客商貨源，店鋪銷(xiāo)售的商品及商標都是百配貿易有限公司提供，“本能”只是美國百利貓糧的一個(gè)系列，店鋪里的部分圖文也是供貨商提供的，店鋪使用的小貓圖案是店鋪上傳圖片用的水印，部分圖片是自家貓咪圖片。因此，寇某主張其并不構成侵權，請求駁回原告的訴訟請求。
被告淘寶公司辯稱(chēng)：淘寶公司未實(shí)施任何侵害原告商標權的行為，不應承擔侵權責任。
二、法院審理
天津市第二中級人民法院認為，原告艾爾瑪公司是第18463413號“百利本能以及貓圖”注冊商標的專(zhuān)用權人，該商標尚在保護期限內，依法應對原告的合法權益提供法律保護。被告寇某在其淘寶網(wǎng)店銷(xiāo)售產(chǎn)自美國的“Nature’s Variety Instinct”寵物食品，在四款商品連接中及商品寶貝詳情的品牌、生產(chǎn)廠(chǎng)家、生產(chǎn)廠(chǎng)家地址處注明標注“美國百利Instinct天然本能”“美國百利本能”等字樣，其使用方式屬于用于識別商品來(lái)源的商標權使用，。
被告寇某在網(wǎng)店銷(xiāo)售寵物貓糧時(shí)，對“Nature’s Variety Instinct ”商品采用的上述表述方式，雖與原告艾爾瑪公司注冊商標“百利本能及貓圖”核定使用的商品屬于相同商品，標識文字存在一定的近似性，但意在表達其銷(xiāo)售商品的產(chǎn)地、生產(chǎn)廠(chǎng)家和品牌，即美國產(chǎn)、百利公司產(chǎn)品、本能系列寵物貓糧。綜合考慮被告寇某銷(xiāo)售的商品是經(jīng)過(guò)天然百利中國有限公司授權的銷(xiāo)售，銷(xiāo)售書(shū)指定的防偽標貼為“天然百利Instinct”,被告寇某使用上述方式表述其商品存在一定根據，其并無(wú)惡意使用原告“百利本能及貓圖”注冊商標、攀附原告商標的知名度，使消費者混淆二者商品的主觀(guān)心理狀態(tài)。
綜合上述情節，鑒于被告寇某已將其淘寶店中“百利”和“本能”連用的表述刪除，現有證據亦不能認定該種使用方式給原告商標造成損害，故法院判決：駁回原告艾爾瑪公司要求二被告停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的訴訟請求。
三、具體分析
商標作為一種商業(yè)標識，最基本的功能是指示商品或者服務(wù)的來(lái)源，以區分不同生產(chǎn)者的商品和服務(wù)。簡(jiǎn)而言之，即“彰顯自己，區別他人”。商標的生命在于使用，通過(guò)使用，商標標識商品或者服務(wù)來(lái)源的基本功能才能實(shí)現，因此使用是商標法中具有核心地位。在這一條件得到滿(mǎn)足后，仍不能就此認定商標侵權，而尚需審查被訴行為是否符合其他條件，其中混淆可能性為判定商標侵權的根本。
本案中，被告作為互聯(lián)網(wǎng)店鋪的經(jīng)營(yíng)者，僅在商品鏈接、寶貝詳情描述中使用了近似標識，但是該種使用行為的目的是為了宣傳展示銷(xiāo)售的商品，屬于在商業(yè)活動(dòng)中用于識別商品來(lái)源的使用行為，構成商標的使用。被告行為構成在相同商品上使用近似商標的商標性使用，本案的重點(diǎn)和難點(diǎn)在于判斷這種使用行為是否容易導致混淆，在混淆的可能性判斷過(guò)程中，法院不僅僅考慮了商品的類(lèi)別是否相同、商標的近似性、原告商標的知名度、被告的使用方式、被告的主觀(guān)意圖進(jìn)行分析，認為其使用近似商標是基于銷(xiāo)售的寵物食品商標權人在我國注冊商標以及經(jīng)銷(xiāo)商使用行為、使用方式、經(jīng)銷(xiāo)商的企業(yè)名稱(chēng)等事實(shí)，從而認定被告的使用行為存在一定的合理性，并不惡意攀附原告的商標主觀(guān)目的。另外，法院亦將原告多次惡意模仿他人的商標進(jìn)行注冊的事實(shí)以及主觀(guān)目的納入考量。綜合以上多維度、多因素的考量，法院最終認定，被告使用行為并未導致市場(chǎng)混淆，不存在混淆可能性，不構成侵權。