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　　文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司西安分部 楊國英

　　摘要：近年來(lái)短視頻規模不斷擴大，侵權問(wèn)題也逐漸凸顯，法律對于短視頻著(zhù)作權的保護也正處于實(shí)踐探索期?！岸兑舳桃曨l”訴“伙拍小視頻”案作為北京互聯(lián)網(wǎng)法院受理的第一案引起了各方的廣泛關(guān)注，為短視頻著(zhù)作權問(wèn)題提供了參考和借鑒。通過(guò)對該案三大爭議焦點(diǎn)的分析，可以明確短視頻的作品屬性，確認其著(zhù)作權保護的正當性，少數錄像制品則可以通過(guò)鄰接權保護。此外，對短視頻侵權問(wèn)題的三種抗辯理由尤其是合理使用的規定進(jìn)行梳理，確認在個(gè)案判定中應當考量的因素。并對“避風(fēng)港原則”進(jìn)行討論，明確平臺的注意義務(wù)和責任承擔，進(jìn)而在最后得出通過(guò)加強平臺主動(dòng)治理、訴前禁令、反通知規則等來(lái)完善對短視頻保護的建議。

　　關(guān)鍵詞：短視頻 獨創(chuàng )性 平臺責任

　　一、基本案情

　　北京微播視界科技有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)微播視界公司）是抖音平臺的運營(yíng)者。百度在線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)（北京）有限公司、百度網(wǎng)訊科技有限公司（合稱(chēng)百度公司）是伙拍平臺的運營(yíng)者。2018年5月12日，抖音平臺的加V用戶(hù)“黑臉V”使用給定素材，獨立創(chuàng )作并在抖音平臺上發(fā)布“5.12，我想對你說(shuō)”短視頻（簡(jiǎn)稱(chēng)“我想對你說(shuō)”短視頻）。該短視頻是在13秒的時(shí)長(cháng)內，通過(guò)設計、編排、剪輯、表演等手法綜合形成的短視頻作品。經(jīng)“黑臉V”授權，微播視界公司對“我想對你說(shuō)”短視頻在全球范圍內享有獨家排他的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權及獨家維權的權利?；锱男∫曨l在手機軟件上傳播了“我想對你說(shuō)”短視頻，該短視頻播放頁(yè)面上未顯示有抖音和用戶(hù)ID號水印。微播視界公司以“我想對你說(shuō)”短視頻構成以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品，且百度公司上述傳播和消除水印的行為侵犯了微播視界公司的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權為由提起訴訟，要求停止侵權并賠償經(jīng)濟損失100萬(wàn)元。

　　二、爭議焦點(diǎn)及法院觀(guān)點(diǎn)

　　本案中法院認定的爭議焦點(diǎn)主要有三個(gè)：第一，原告微播視界公司、被告百度在線(xiàn)公司是否為本案適格的主體；第二，涉案“我想對你說(shuō)”短視頻是否構成類(lèi)電作品；第三，兩個(gè)被告對“我想對你說(shuō)”短視頻的傳播行為是否構成侵權、是否承擔責任。

　　關(guān)于第一個(gè)爭議焦點(diǎn)，法院認為，原告經(jīng)過(guò)謝某即抖音用戶(hù)“黑臉V”授權，取得了“我想對你說(shuō)”短視頻的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權等權利。雖然注冊“黑臉V”賬號時(shí)使用的手機號碼的機主是雷某，但原告有證據證明謝某為“我想對你說(shuō)”短視頻的制作者，且現實(shí)生活中“人機分離”的情況是客觀(guān)存在的，在被告沒(méi)有相反證據否定的情況下，原告是本案適格主體。另外，為保護公眾對于伙拍小視頻登記經(jīng)營(yíng)者的信賴(lài)，且合同具有相對性，被告百度在線(xiàn)公司也是本案適格主體。

　　關(guān)于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)，《中華人民共和國著(zhù)作權法實(shí)施條例》第二條規定，著(zhù)作權法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以某種有形形式復制的智力成果。該法第四條規定，電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。本案中，“我想對你說(shuō)”短視頻符合作品的形式要件，關(guān)鍵在于對其獨創(chuàng )性方面的判定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條規定，由不同作者就同一題材創(chuàng )作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng )作性的，應當認定作者各自享有獨立著(zhù)作權。根據上述規定，作品具有獨創(chuàng )性，應當具備兩個(gè)要件：1、由作者獨立完成2、具備“創(chuàng )作性”。

　　關(guān)于第一個(gè)要件，法院認為根據相關(guān)圖片和證據，足以證明“我想對你說(shuō)”短視頻由制作者獨立創(chuàng )作完成。重點(diǎn)在于對第二個(gè)要件的認定，只要能體現出制作者的個(gè)性化表達，即可認定該短視頻有創(chuàng )作性。法院認為主要有三點(diǎn)考量因素：第一，視頻的長(cháng)短與創(chuàng )作性的判定沒(méi)有必然聯(lián)系。第二，雖然涉案短視頻是在已有素材的基礎上進(jìn)行創(chuàng )作，但其編排、選擇及呈現給觀(guān)眾的效果與其他用戶(hù)的短視頻完全不同，體現了制作者的個(gè)性化表達。第三，“我想對你說(shuō)”短視頻喚起觀(guān)眾的共鳴，該短視頻帶給觀(guān)眾的精神享受亦是該短視頻具有創(chuàng )作性的具體體現。綜上，“我想對你說(shuō)”短視頻具備著(zhù)作權法的獨創(chuàng )性要求，構成類(lèi)電作品。

　　關(guān)于第三個(gè)爭議焦點(diǎn)，法院認為，第一，被告僅是信息存儲空間服務(wù)提供者，不構成直接侵權。在提供伙拍小視頻手機軟件服務(wù)時(shí)，被告對外公示了其用戶(hù)協(xié)議，該協(xié)議顯示伙拍小視頻手機軟件具有供用戶(hù)發(fā)布信息的功能，并對用戶(hù)上傳內容不得侵害他人知識產(chǎn)權進(jìn)行了告知，公布了聯(lián)系方式，且其提交的后臺記錄載明被控侵權短視頻上傳者的用戶(hù)名、注冊IP地址、注冊時(shí)間、上傳IP地址、上傳時(shí)間以及聯(lián)系方式等信息，因此可以認定被控侵權短視頻系案外人上傳。第二，因水印并非著(zhù)作權法意義上的技術(shù)措施，消除水印的行為人亦非被告，因此原告關(guān)于被告因破壞技術(shù)措施進(jìn)而侵害其信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的主張不能成立。第三，作為信息存儲空間服務(wù)提供者，被告是否承擔責任的關(guān)鍵在于是否履行了“通知-刪除”義務(wù)。

　　本案中被告在收到有效投訴后，在合理期限內刪除了被控侵權短視頻?，F有證據無(wú)法證明被告存在明知或應知的主觀(guān)過(guò)錯，符合“避風(fēng)港”的要件。因此被告作為網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者不構成侵權，不應承擔責任。此外，法院強調，作為平臺服務(wù)的提供者，僅依賴(lài)避風(fēng)港原則是不夠的，被告有責任通過(guò)更加積極有效的管理履行平臺義務(wù)。

　　三、涉案相關(guān)問(wèn)題探討

　　（一）短視頻是否屬于作品

　　上述案件中法院將獨創(chuàng )性作為判斷短視頻是否為作品的關(guān)鍵，對于視頻的時(shí)長(cháng)不做要求，短視頻的“短”不影響獨創(chuàng )性的認定。另外，從該案中可以看出使用短視頻平臺提供的元素也不影響獨創(chuàng )性的判斷，雖然這些構成元素并非獨創(chuàng )，但經(jīng)過(guò)編排、加工，只要作品系作者獨立創(chuàng )作完成，并體現出了某種程度的個(gè)性，即應認為具有獨創(chuàng )性，并且，對短視頻的獨創(chuàng )性要求不應過(guò)高，應當以最低限度為標準。

　　另外，在判斷短視頻是否能構成作品時(shí)，由于短視頻時(shí)長(cháng)較短、類(lèi)型多樣化，判斷存在一定困難，因此應當堅持個(gè)案判斷，并非所有短視頻都可以構成作品。本案中的短視頻由于體現了作者的編排創(chuàng )意而具有獨創(chuàng )性，但對于其他類(lèi)型例如僅僅是對他人演講等的錄制、對生活簡(jiǎn)單場(chǎng)景的拍攝等，則不具有獨創(chuàng )性，這類(lèi)短視頻不構成作品，但屬于有伴音或無(wú)伴音的連續相關(guān)形象、圖像的錄制品，可以構成錄像制品，不能通過(guò)著(zhù)作權進(jìn)行保護，只能通過(guò)鄰接權進(jìn)行保護?！?】

　　（二）短視頻侵權的三種抗辯理由

　　本案中已經(jīng)體現了兩種抗辯。一種是被告對原告權利的抗辯，被告首先認為涉案短視頻不具有獨創(chuàng )性，因此不屬于作品，其次認為原告所稱(chēng)的授權人謝某由于注冊時(shí)使用的手機號碼不是本人，因此其不是“我想對你說(shuō)”短視頻的作者或者權利人，原告也因此沒(méi)有獲得該短視頻的相關(guān)權利，不具備起訴兩個(gè)被告的權利基礎。另一種是被告對自身責任主體資格的抗辯，被告之一百度在線(xiàn)公司僅是該軟件登記的開(kāi)發(fā)者，不承擔責任，另外兩個(gè)被告都僅僅提供信息存儲服務(wù)并履行了相關(guān)刪除義務(wù)，據此也不應承擔責任。在該案中，被告的第一種抗辯理由沒(méi)有被法院承認，第二種理由中的主體資格抗辯也沒(méi)有被承認，但被告仍然根據第二種理由中自己已經(jīng)履行了相關(guān)義務(wù)而得以勝訴。這兩種抗辯理由循序漸進(jìn)，是司法實(shí)踐中常見(jiàn)、非常有效的兩種方式。

　　除了本案中提到的兩種理由，往往還有另一個(gè)抗辯可以使用，即合理使用。

　　在合理使用的情況下，可以使用他人作品而不經(jīng)著(zhù)作權人許可、不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱(chēng)、作品名稱(chēng)，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著(zhù)作權人的合法權益。我國現行《著(zhù)作權法》第二十四條規定了十二種合理使用的具體情形和兜底的法律、行政法規規定的其他情形，包括為個(gè)人學(xué)習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品以及為介紹、評論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品等?！吨?zhù)作權法實(shí)施條例》第二十一條同樣規定，依照著(zhù)作權法有關(guān)規定，使用可以不經(jīng)著(zhù)作權人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著(zhù)作權人的合法利益?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第六條也有類(lèi)似規定，明確列舉了八種合理使用的情形，包括為介紹、評論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在向公眾提供的作品中適當引用已經(jīng)發(fā)表的作品等。

　　由于短視頻數量眾多，新的類(lèi)型也不斷出現，因此在實(shí)踐中往往會(huì )出現以上幾個(gè)條文所列舉的具體類(lèi)型中沒(méi)有包含的情形，較為復雜，通常需要具體案例具體分析進(jìn)行個(gè)案判斷，不能一刀切?！?】北京市高級人民法院發(fā)布的《侵害著(zhù)作權案件審理指南》第7.11條規定，判斷被訴侵權行為是否屬于適當引用的合理使用的四個(gè)考慮因素，具體包括：（1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表；（2）引用目的是否為介紹、評論作品或者說(shuō)明問(wèn)題；（3）被引用的內容在被訴侵權作品中所占的比例是否適當；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權利人的合法利益。除了以上四點(diǎn)考慮因素，還可以考慮對于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng )新和商業(yè)發(fā)展的作用、被使用作品的性質(zhì)、使用對作品在潛在市場(chǎng)利益和價(jià)值的影響等諸多因素，由法官行使自由裁量權。

　　（三）短視頻平臺的注意義務(wù)和責任承擔

　　上述案件中，原告微播視界公司是將百度在線(xiàn)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)（北京）有限公司、百度網(wǎng)訊科技有限公司作為被告提起訴訟，并沒(méi)有將上傳視頻至伙拍的用戶(hù)作為被告，在實(shí)踐中的短視頻侵權糾紛往往也大多是以短視頻平臺作為被告來(lái)提起訴訟，直接起訴用戶(hù)或將用戶(hù)列為共同被告的案件較少。因此短視頻平臺的注意義務(wù)和責任承擔值得討論。在判斷短視頻平臺是否構成侵權時(shí)，“抖音訴伙拍案”的裁判思路值得借鑒，即首先判斷平臺是網(wǎng)絡(luò )內容提供者還是網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，是直接侵權還是間接侵權；其次根據情況判斷平臺是否有過(guò)錯、是否滿(mǎn)足免責條件?！?】

　　如果短視頻平臺沒(méi)有正當理由且拒絕提供后臺信息或者提供的后臺信息證明力不足如存在信息不完整、相互矛盾情況時(shí)，其通?？梢员徽J為是網(wǎng)絡(luò )內容提供者。如果短視頻平臺可以提供涉案視頻中用戶(hù)上傳的后臺注冊等信息，其通?？梢员徽J為是網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，往往只作為信息存儲空間使用。

　　對于作為網(wǎng)絡(luò )內容提供者的情況，短視頻平臺構成直接侵權。對于作為網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的情況，上傳涉案短視頻作品的用戶(hù)構成直接侵權，短視頻平臺構成間接侵權，承擔過(guò)錯責任，例如本案中被告百度公司可以根據《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第二十二條通過(guò)適用“避風(fēng)港原則”即“通知—刪除”的方式免責，但如果短視頻平臺對用戶(hù)的侵權行為屬于知道或者應當知道的，則構成共同侵權無(wú)法免責?！?】

　　值得注意的是，雖然本案中搬運其他平臺短視頻的侵權行為是百度平臺用戶(hù)上的行為，百度并未參與其中，且在收到通知后及時(shí)刪除侵權視頻，但是百度是否能夠適用“避風(fēng)港原則”仍然需要考慮?！岸兑舳桃曨l”、“伙拍小視頻”是同行業(yè)競爭，往往都會(huì )采取利用算法模式對熱門(mén)視頻、用戶(hù)搜索記錄內容等進(jìn)行計算，并根據所得結果數據向用戶(hù)推送視頻內容。雖然法院認為百度只是提供信息存儲服務(wù)，未上傳、制作內容，但在尚沒(méi)有收到侵權通知的情況下，百度可以通過(guò)用戶(hù)的侵權行為為網(wǎng)站吸引用戶(hù)點(diǎn)擊量并獲取利益。在被告知侵權后，才再利用“避風(fēng)港原則”履行刪除義務(wù)，這樣既可以為本平臺吸引流量，又可以免除自身的責任，實(shí)則是對“避風(fēng)港原則”的濫用。本案中的 “黑臉V”是網(wǎng)絡(luò )紅人，具有較大的知名度和影響力，粉絲量百萬(wàn)以上，其作品的傳播量也相對于其他小用戶(hù)而言規模較大，因此，“伙拍小視頻”對涉案短視頻是否具有合法來(lái)源的注意義務(wù)較一般視頻而言應有更高的注意義務(wù)。

　　但這種注意義務(wù)不應太高，紅旗標準規則中，紅旗的顏色必須是鮮艷的，需要其他人一看就可以知道存在侵權的情況。但短視頻平臺中作品的傳播情況非常復雜，通常要個(gè)案具體分析才能知道是否侵權，對合理使用等抗辯的判斷也比較困難。因此，如果只因短視頻平臺基于視頻而獲得了流量就給予短視頻平臺以過(guò)高的注意義務(wù)，則這種做法不僅不公平，也不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。例如華東政法大學(xué)孫維飛教授就強調，視頻網(wǎng)站的廣告收益只要不與特定作品相關(guān)，就是正常的商業(yè)模式，不能據此認定視頻網(wǎng)站對用戶(hù)的侵權行為存在過(guò)錯。即使廣告收益與特定作品相關(guān)，也應該具體問(wèn)題具體分析，不能一概認定視頻網(wǎng)站的侵權責任。

　　四、短視頻著(zhù)作權保護的改進(jìn)和建議

　　面對海量的侵權短視頻，僅僅使用“通知—刪除”避風(fēng)港規則已經(jīng)不能夠滿(mǎn)足短視頻著(zhù)作權保護的需求。如同在上述案件中法院的觀(guān)點(diǎn)，雖然法院認定被告百度可以免除賠償責任，但仍然需要提高平臺的注意義務(wù)，積極履行管理責任，主動(dòng)采取治理措施。

　　一方面，短視頻平臺的商業(yè)模式通常體現為流量經(jīng)濟，平臺是侵權短視頻流量的受益者。由于存在濫用避風(fēng)港規則的可能性，短視頻平臺在獲得利益卻沒(méi)有付出相應成本的情況下應該提高注意義務(wù)，避免不當得利。另一方面，國外已經(jīng)有相關(guān)機制實(shí)施，主動(dòng)過(guò)濾等措施具有現實(shí)可行性。YouTube平臺之前也存在大量侵權視頻，此后該平臺通過(guò)建立內部識別機制、版權保護告知機制、正版音頻庫機制、版權侵權警示機制以及嚴厲的處罰措施等，有效遏制了平臺上的侵權行為。這種對平臺內容的過(guò)濾機制，可以被我國平臺借鑒。目前，我國也已經(jīng)有平臺在個(gè)案中采取了類(lèi)似的治理措施，對侵權短視頻進(jìn)行了有效的治理，維護了著(zhù)作權人的正當權利。例如，在騰訊訴抖音侵犯電視劇《掃黑風(fēng)暴》信息網(wǎng)絡(luò )傳播權案【5】中，抖音向法院提交了“承諾函”，承諾使用關(guān)鍵詞等技術(shù)對侵權視頻進(jìn)行主動(dòng)事前篩查、事后篩查，及時(shí)刪除涉嫌侵權鏈接、對反復侵權的用戶(hù)進(jìn)行封禁處理等。其承諾履行的義務(wù)高于信息存儲空間服務(wù)提供者必須承擔的通知刪除義務(wù)，涵蓋了主動(dòng)審查過(guò)濾機制，履行了平臺管理責任?！?】

　　另外，除了加強平臺的主動(dòng)治理，還可以考慮訴前禁令【7】的使用，防止造成無(wú)法彌補的損失。同時(shí)為保持平衡，還可以由短視頻制作者向平臺提交不存在侵權行為的反通知聲明，包括不存在侵權行為的初步證據，維護平臺治理機制的正常運行。

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