文/北京市集佳律師事務(wù)所 張亮
摘要 專(zhuān)利實(shí)務(wù)中出現了越來(lái)越多的使用外文網(wǎng)絡(luò )證據的案件，而專(zhuān)利無(wú)效和行政訴訟案件中判斷提交中文譯文的必要性的標準卻莫衷一是，存在審查不一致的問(wèn)題。民事和行政法律及其司法觀(guān)點(diǎn)都支持以實(shí)質(zhì)的必要性為判斷原則。因此，專(zhuān)利實(shí)務(wù)中，根據外文網(wǎng)絡(luò )證據的形式以及與案件待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性不同，對提交中文譯文的要求以及舉證責任分配亦應不同。
關(guān)鍵詞：外文；網(wǎng)絡(luò )證據；中文譯文；專(zhuān)利；
所謂“網(wǎng)絡(luò )證據”，一般指的是證據形成于網(wǎng)絡(luò )環(huán)境中，其物理形態(tài)的持有與其他網(wǎng)絡(luò )終端所享有的權限分離?！?】從法律性質(zhì)上看，一方面，網(wǎng)絡(luò )證據屬于電子證據，又獨立于電子證據，網(wǎng)絡(luò )證據是電子證據的一種形式或分類(lèi)?！?】另一方面，網(wǎng)絡(luò )證據可以表現為文本、圖形、圖像、語(yǔ)音、視頻、動(dòng)畫(huà)等多媒體信息，以多媒體形式存在的網(wǎng)絡(luò )證據幾乎涵蓋了所有傳統的證據類(lèi)型【3】，例如：書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、電子數據等。
外文網(wǎng)絡(luò )證據，顧名思義，就是當事人提供的網(wǎng)絡(luò )證據涉及以外文文字或者外文語(yǔ)言表達用以證明案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)性?xún)热?。?zhuān)利實(shí)務(wù)中出現了越來(lái)越多的使用外文網(wǎng)絡(luò )證據的案件，這主要是由于：一方面，隨著(zhù)國內外自媒體的發(fā)展，越來(lái)越多的作者選擇采用網(wǎng)絡(luò )首次公開(kāi)發(fā)表，以獲取更多的曝光率；另一方面，很多產(chǎn)品和技術(shù)的發(fā)布都熱衷于使用外文進(jìn)行，以獲取國際同行的認可。
一、審查實(shí)務(wù)現狀及分析
對于外文網(wǎng)絡(luò )證據的審查，實(shí)務(wù)中的觀(guān)點(diǎn)存在分歧，有的觀(guān)點(diǎn)認為必須提交中文譯文，否則無(wú)法確定其真實(shí)性和公開(kāi)內容，從而不予以采信；也有的觀(guān)點(diǎn)認為，應當區分網(wǎng)絡(luò )證據中涉及外文的部分是否屬于與待證事實(shí)相關(guān)聯(lián)的實(shí)質(zhì)性?xún)热?。對于與關(guān)聯(lián)性無(wú)關(guān)的部分，則無(wú)需強制要求提交中文譯文。
在電吹風(fēng)專(zhuān)利無(wú)效案【4】中，合議組認為，（1）請求人在請求書(shū)中僅寫(xiě)明“證據3附圖第1-17頁(yè)，為涉案專(zhuān)利產(chǎn)品獲得iF設計獎時(shí)公開(kāi)的設計圖樣”，“該產(chǎn)品獲得了2018年iF設計產(chǎn)品獎”，該表述屬于就證據3.4公開(kāi)內容的一種主張，并非證據3.4網(wǎng)頁(yè)中相關(guān)外文文字的翻譯內容，因此有必要提交規范的證據3.4的中文譯文。（2）證據3.5網(wǎng)頁(yè)上有關(guān)發(fā)布時(shí)間及相關(guān)表述為外文文字，因此證據3.5網(wǎng)頁(yè)文章亦需要規范的中文譯文。請求人并未在舉證期限內提交上述證據的中文譯文，因此所述未提交中文譯文部分的內容合議組不予考慮。
合議組的觀(guān)點(diǎn)可以概括為：首先，由于涉案外觀(guān)設計專(zhuān)利的產(chǎn)品名稱(chēng)為電吹風(fēng)，在證據3.4的附圖中只包括從原網(wǎng)頁(yè)中截取的電吹風(fēng)機的兩張立體圖，而在原網(wǎng)頁(yè)的圖片右側是對產(chǎn)品的外文文字說(shuō)明，其很可能包含對圖片或者產(chǎn)品外觀(guān)設計的說(shuō)明性?xún)热?，這也是iF設計獎網(wǎng)絡(luò )展示的習慣做法。而證據3.5網(wǎng)頁(yè)上的發(fā)布時(shí)間用外文文字表述，因此，外文文字部分對證據3.4、證據3.5是否具備證明能力直接相關(guān)，合議組認為提交中文譯文是必要的。其次，即使沒(méi)有提交中文譯文，合議組也只是對未提交中文譯文的文字部分不予考慮，并未排除附圖等部分的證據資格。
在襯套專(zhuān)利無(wú)效案【5】中，證據3是經(jīng)中國香港公證的英文網(wǎng)站截屏，請求人已經(jīng)履行了相關(guān)的證明手續，但請求人沒(méi)有提交證據3的中文譯文。與電吹風(fēng)案相同的是，本案中證據3也是以外文文字表述公開(kāi)時(shí)間，不過(guò)，合議組沒(méi)有采信的理由則為：即使請求人僅使用“Sep28,2012”字樣證明其公開(kāi)時(shí)間，也需要核實(shí)該網(wǎng)站的其他內容來(lái)確定證據3的公開(kāi)狀態(tài)以及上述公開(kāi)時(shí)間的真實(shí)性。這可以說(shuō)是與網(wǎng)絡(luò )證據的特性有關(guān)的特殊要求，或者說(shuō)是對網(wǎng)站公信力的專(zhuān)門(mén)要求。網(wǎng)絡(luò )證據具有易逝性，人為的主動(dòng)修改和/或刪除均以不可視的方式實(shí)現，也導致網(wǎng)絡(luò )證據的消逝、篡改和刪除存在更多的不可控因素?！?】
目前，各國專(zhuān)利局普遍通過(guò)網(wǎng)站運營(yíng)者的性質(zhì)來(lái)判斷網(wǎng)絡(luò )證據的來(lái)源網(wǎng)站的“可信度”，并將其分為三類(lèi)：
?。?）具有非常嚴格管理制度的網(wǎng)站；
?。?）具有規范管理制度的網(wǎng)站或具有較強公信度的公司門(mén)戶(hù)網(wǎng)站；
?。?）管理不規范的網(wǎng)站、內容由個(gè)人上傳和維護的網(wǎng)站【7】。
因此，當需要對外文網(wǎng)絡(luò )證據的來(lái)源網(wǎng)站進(jìn)行可信度評判時(shí)，就必須要求其提交外文文字部分的中文譯文。
在紙箱成型機專(zhuān)利無(wú)效案【8】中，證據5為YouTube的香港網(wǎng)頁(yè)上的四個(gè)視頻的下載網(wǎng)絡(luò )數據聲明書(shū)，專(zhuān)利權人先是質(zhì)疑其真實(shí)性、合法性，理由為“四個(gè)視頻的下載網(wǎng)頁(yè)上既有中文也有英文，不符合常理”。對此，合議組認為：作為香港地區的網(wǎng)址，網(wǎng)頁(yè)上同時(shí)具有中文和英文符合香港地區的語(yǔ)言、文字習慣。但是，由于證據5各網(wǎng)頁(yè)均具有中英文內容，特別是四個(gè)視頻的標題均為英文，故其應屬外文證據，但請求人在舉證期限內并未提交相關(guān)內容的中文譯文，因此，證據5視為未提交。
該案中，一方面，在原網(wǎng)頁(yè)上以中英文同時(shí)出現的文字部分，由于內容可以相互對照，相當于具有了中文譯文，因此，不涉及再提交譯文的問(wèn)題。另一方面，請求人作為證據使用的四個(gè)視頻由視頻和對應的標題組成，而標題為純英文，屬于外文證據。據了解，雖然并未單獨提交中文譯文，但是，請求人在以證據5-3作為最接近現有技術(shù)評述權利要求1的創(chuàng )造性時(shí)，在技術(shù)比對表中明確提供了其視頻名稱(chēng)的中文譯文：“附件16視頻的名稱(chēng)為瓦楞紙的紙箱成型機”，即實(shí)質(zhì)上明確了相關(guān)外文的中文含義。而且，證據5-3中出現了“金鉤”二字，且在視頻中出現了紙箱，因此，能夠確定證據5-3公開(kāi)的是紙箱成型機。此種情形下，合議組仍然將證據5視為未提交，可謂是對包含視頻形式的外文網(wǎng)絡(luò )證據提出了過(guò)于嚴格的要求，證據形式上雖無(wú)可厚非，是否公允則另作他論。
在壓痕機專(zhuān)利無(wú)效案【9】中，證據3為由由香港公證的標題為“Valve sack Bottomer W＆H AD2360/16-PARROQUIANO，Co，Ltd．flv”的視頻，專(zhuān)利權人認為其中的外文部分沒(méi)有翻譯。請求人則主張，其使用的是證據3中的視頻，不使用外文文字部分。
合議組認為，證據3中youtube網(wǎng)站的視頻所公開(kāi)的技術(shù)內容可以作為本專(zhuān)利的現有技術(shù)用于評價(jià)本專(zhuān)利的創(chuàng )造性。本案的處理方式與電吹風(fēng)案比較類(lèi)似，即合議組認為外文文字部分并不會(huì )對待證事實(shí)產(chǎn)生影響，或者說(shuō)，無(wú)中文譯文不影響相關(guān)事實(shí)查明的，可以不附中文譯本。
值得注意的是，壓痕機案和電吹風(fēng)案的決定作出時(shí)間都早于紙箱成型機案的決定作出時(shí)間，在專(zhuān)利無(wú)效審查依據的法律法規相同的前提下，只能說(shuō)明不同合議組對外文網(wǎng)絡(luò )證據中文譯文的審查標準不盡相同。
二、法律法規和司法觀(guān)點(diǎn)梳理
上述案例對于中文譯文的不同要求和處理方式客觀(guān)上反映了專(zhuān)利審查實(shí)務(wù)中標準不一致的現象，因此，需要從法律層面重新探討中文譯文提交的必要性。
?。?strong>一）在民事法律層面
我國《民事訴訟法》第七十三條規定，提交外文書(shū)證，必須附有中文譯本?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定（2019修訂）》第十七條規定，當事人向人民法院提供外文書(shū)證或者外文說(shuō)明資料，應當附有中文譯本。
中文是我國的唯一法定官方語(yǔ)言，使用中文進(jìn)行訴訟活動(dòng)不僅是國家司法主權的體現，而且作為我國民事訴訟主體，外語(yǔ)普及程度尚且偏低，也不具備精準翻譯外文文字的能力，因此，在民事訴訟活動(dòng)中，要求外文書(shū)證或者外文說(shuō)明資料應當附有中文譯文是必要的。不過(guò)，這里只限定了書(shū)證和說(shuō)明資料。而對于圖片、圖像、視頻、聲音等形式的外文網(wǎng)絡(luò )證據部分，是否需要提交中文譯文，則并未直接作出明文規定。
2021年4月，北京市高級人民法院發(fā)布了《北京市高級人民法院知識產(chǎn)權民事訴訟證據規則指引》，其第一部分總則第1.26節規定，當事人提供外文書(shū)證或者外文說(shuō)明資料，應附有中文譯本。外文書(shū)證僅部分內容與待證事實(shí)有關(guān)的，可以?xún)H附與該有關(guān)部分對應的中文譯本；僅附圖部分與待證事實(shí)有關(guān)，無(wú)中文譯本不影響相關(guān)事實(shí)查明的，可以不附中文譯本。對方當事人能夠證明未翻譯部分對翻譯部分或附圖部分的內容有影響的，需提供全文的中文譯本。該規定在民事司法實(shí)務(wù)的操作層面對外文網(wǎng)絡(luò )證據中文譯文的必要性進(jìn)行了詳細的釋明。按照該規定，如果當事人提交的證據使用的并不涉及外文文字部分，則可以不強制要求其提交中文譯文，換句話(huà)說(shuō)，不會(huì )因為未提交中文譯文而視為未提交該證據。
（二）在行政法律層面
雖然《行政訴訟法》并未對使用中文和提交中文譯文作出要求，但是根據《最高人民法院行政訴訟證據若干規定》第十七條的規定，當事人向人民法院提供外文書(shū)證或者外國語(yǔ)視聽(tīng)資料的，應當附有由具有翻譯資質(zhì)的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。
與民事法律只要求外文書(shū)證不同，行政法律還對外國語(yǔ)視聽(tīng)資料提出了翻譯的具體要求：應當附有中文譯文，而且對翻譯的準確性和翻譯資質(zhì)提出了要求。這也充分體現了行政訴訟當事雙方不平等的訴訟地位，由第三方提供翻譯準確的譯本相對于民事的當事人自己主張的譯本可信度高，更能避免當事人在答辯對抗時(shí)的信息、實(shí)力的不平衡和不對稱(chēng)，從而保證訴訟過(guò)程和結果的公正性。
國家知識產(chǎn)權局的專(zhuān)利復審和無(wú)效審查程序屬于行政行為，在對證據的形式要求上理應遵照上述規定。
根據《專(zhuān)利法實(shí)施細則》（2010修訂）第三條的規定，提交的各種證件和證明文件是外文的，國務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)認為必要時(shí)，可以要求當事人在指定期限內附送中文譯文；期滿(mǎn)未附送的，視為未提交該證件和證明文件。
《專(zhuān)利審查指南》（2010年修訂）第四部分第八章2.2.1節規定，（1）當事人提交外文證據的，應當提交中文譯文，未在舉證期限內提交中文譯文的，該外文證據視為未提交。（2）當事人可以?xún)H提交外文證據的部分中文譯文。該外文證據中沒(méi)有提交中文譯文的部分，不作為證據使用。但當事人應專(zhuān)利復審委員會(huì )的要求補充提交該外文證據其他部分的中文譯文的除外。（3）對方當事人對中文譯文內容有異議的，應當在指定的期限內對有異議的部分提交中文譯文。沒(méi)有提交中文譯文的，視為無(wú)異議。對中文譯文出現異議時(shí)，雙方當事人就異議部分達成一致意見(jiàn)的，以雙方最終認可的中文譯文為準。雙方當事人未能就異議部分達成一致意見(jiàn)的，必要時(shí)，專(zhuān)利復審委員會(huì )可以委托翻譯。
由上述規定可知：首先，《專(zhuān)利審查指南》的“外文證據”明顯內涵和外延都可以包括外文網(wǎng)絡(luò )證據中的文字、圖片、圖像、視頻、聲音等形式。其次，中文譯文必須在舉證期限內提交。根據《專(zhuān)利法實(shí)施細則》（2010修訂）第六十七條的規定，請求人補充證據的期限為1個(gè)月，逾期的國家知識產(chǎn)權局可以不予考慮。第三，無(wú)效程序中對外文證據的中文譯文的翻譯資質(zhì)并無(wú)特殊要求。第四，當事人可以?xún)H提交部分譯文。
需要注意的是，此處對部分譯文的理解，實(shí)務(wù)中的觀(guān)點(diǎn)并不是一致的。按照電吹風(fēng)機和壓痕機專(zhuān)利無(wú)效案的觀(guān)點(diǎn)，可以完全不提交外文文字的中文譯文，而只采納視頻部分。但是，按照紙箱成型機專(zhuān)利無(wú)效案的觀(guān)點(diǎn)，則必須提交譯文。也就是說(shuō)，前款對提交譯文的要求是必須滿(mǎn)足的前置條件。如果不提交譯文，將會(huì )直接導致該外文證據視為未提交。只有提交了譯文，才會(huì )采納已經(jīng)作出翻譯的證據部分。
對此，在中興公司、美商內數位公司專(zhuān)利行政管理再審案【10】中，最高院認為，《專(zhuān)利審查指南》的上述規定“應理解為一種適用于一般情況的原則性規定，容許在特殊情況下存在例外。例如，如果該外文證據內容短小，無(wú)效宣告程序的雙方當事人對于相關(guān)外文的中文含義并無(wú)爭議，專(zhuān)利復審委員會(huì )亦不認為有專(zhuān)門(mén)提供中文譯文的必要，此時(shí)便存在無(wú)需單獨提交中文譯文的可能性?！?/p>
具體到本案，首先，在無(wú)效宣告程序中，美商內數位公司雖對“Lastmodified”一詞的中文含義提出過(guò)異議，但最終經(jīng)協(xié)商各方當事人對于該英文詞組的中文含義已無(wú)異議，均認可其中文含義是“最后修訂日期”。專(zhuān)利復審委員會(huì )在此基礎上亦未要求中興公司單獨提交中文譯文。因此，本案事實(shí)上已經(jīng)不存在另行單獨提交中文譯文的必要。其次，中興公司在無(wú)效宣告程序中已經(jīng)通過(guò)意見(jiàn)陳述書(shū)、口頭陳述等方式對“Lastmodified”一詞的中文含義進(jìn)行了解釋和說(shuō)明，已經(jīng)對該外文詞匯進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性翻譯。最后，美商內數位公司在無(wú)效宣告程序中并沒(méi)有對中興公司未提交附件 6 和附件 7 的中文譯文提出異議，表明其認可無(wú)需另行提交中文譯文。由此可見(jiàn)，最高院對于“中文譯文”秉持的是實(shí)質(zhì)的必要性觀(guān)點(diǎn)，而不是形式上的必要性。
三、必要性判斷標準歸納
從上文的分析可以得出，對于中文譯文提交的必要性，民事法律和行政法律及其司法觀(guān)點(diǎn)都支持以實(shí)質(zhì)的必要性為判斷原則。鑒于外文網(wǎng)絡(luò )證據的形式多樣化，有必要按照其證據形式分別對必要性判斷標準進(jìn)行梳理。
首先，對于需要以外文文字部分作為待證事實(shí)的外文網(wǎng)絡(luò )證據，可以直接將其劃歸為書(shū)證類(lèi)型，根據民事法律和行政法律的相應規定，要求其必須提交中文譯文，否則，視為未提交該證據。
其次，對于諸如圖片、圖像、視頻、聲音等形式的網(wǎng)絡(luò )證據中以文字或者語(yǔ)言描述與案件待證事實(shí)有關(guān)的內容部分，也應參照外文書(shū)證的要求，并結合其他法律和司法規定，要求當事人提交符合要求的中文譯文。按照現有的取證方式的不同，外文網(wǎng)絡(luò )證據有的表現為對網(wǎng)頁(yè)或者視頻的截圖和打印，此類(lèi)可以直接按照書(shū)證的標準進(jìn)行對應翻譯；有的表現為對音頻和視頻的錄制后制作的介質(zhì)，例如U盤(pán)、光盤(pán)等。對此，可以對其中的外文文字或者外文語(yǔ)音部分單獨制作翻譯文檔。
第三，在判斷中文譯文必要性時(shí)，應當綜合考慮證據形式、證據內容和證明目的等因素。即便當事人并未主張使用外文網(wǎng)絡(luò )證據的文字部分證明案件事實(shí)，但是，若其與證據的來(lái)源網(wǎng)站的資質(zhì)有關(guān)，或者對使用的證據部分具有補充說(shuō)明作用，或者與證據的公開(kāi)時(shí)間的真實(shí)性和證據的合法性有關(guān)，則仍然有必要提交該外文文字部分的中文譯文。
第四，充分尊重和考慮當事人的意見(jiàn)。外文網(wǎng)絡(luò )證據最終是用來(lái)對案件的爭議事實(shí)進(jìn)行證明的材料，如果雙方當事人對外文文字部分的翻譯并不存在異議，或者對是否提交中文譯文并無(wú)爭議的情況下，行政和司法機關(guān)也可以不要求提交中文譯文，而直接使用未提交譯文的其余部分的證據繼續審查。換句話(huà)說(shuō)，當事人是否對外文文字提出異議是判斷提交中文譯文必要性重要依據。
第五，合理分配中文譯文的舉證責任。由于提交中文譯文的目的在于準確的界定證據內容，舉證一方的當事人首先具有提交中文譯文的責任。對方當事人如果認為譯文不準確，則按照誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證的原則，應當由其承擔提交修改后的譯文的舉證責任，并承擔舉證不能的后果。當然，按照《專(zhuān)利審查指南》的規定，如果雙方意見(jiàn)不統一的情形下，可以由行政或者司法機關(guān)委托第三方翻譯機構進(jìn)行翻譯。
四、結語(yǔ)
早在2017年年底，中興公司、美商內數位公司專(zhuān)利行政管理再審案即司法確認了中文譯文必要性判斷實(shí)質(zhì)性標準和原則。但是，發(fā)生在其后的專(zhuān)利無(wú)效案件中仍然有紙箱成型機專(zhuān)利無(wú)效案那樣的觀(guān)點(diǎn)。
對于提交中文譯文的必要性判斷，無(wú)論是行政機關(guān)在具體的專(zhuān)利審查實(shí)務(wù)中的此案與彼岸的審查標準不一致，還是司法機關(guān)與行政機關(guān)在同一專(zhuān)利無(wú)效案件前后審查程序中的觀(guān)點(diǎn)差別，歸根到底是由于行政、司法不僅各自為政，而且法律法規不能及時(shí)更新和調整導致。
目前，新《專(zhuān)利法》已經(jīng)于2021年6月1日正式實(shí)施，但是與其配套的《專(zhuān)利法實(shí)施細則》和《專(zhuān)利審查指南》仍然沒(méi)有最終確定下來(lái)。有關(guān)立法機關(guān)和部門(mén)應該借本次修訂機會(huì )，認真總結已有司法判例中的判斷原則和司法精神，從外文網(wǎng)絡(luò )證據的基本特性出發(fā)，秉持實(shí)質(zhì)的必要性判斷標準，重新梳理細則和指南中有關(guān)的條文和章節的具體規定，統一用詞用語(yǔ)，合理設置提交中文譯文的必要性要求，以求盡量統一行政與司法的審查標準，避免前后審查不一致現象，減少錯誤的審查結論，簡(jiǎn)化和減輕當事人的舉證程序和責任。
注釋
【1】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網(wǎng)絡(luò )證據在專(zhuān)利實(shí)務(wù)中的問(wèn)題討論[J].專(zhuān)利代理，2021(3):77。
【2】楊光.網(wǎng)絡(luò )證據的基本特性[J].政法學(xué)刊，2013（4），30（2）:112。
【3】楊光.網(wǎng)絡(luò )證據的基本特性[J].政法學(xué)刊，2013（4），30（2）:114-115。
【4】國家知識產(chǎn)權局第48826號無(wú)效宣告請求審查決定書(shū)。
【5】國家知識產(chǎn)權局第50679號無(wú)效宣告請求審查決定書(shū)。
【6】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網(wǎng)絡(luò )證據在專(zhuān)利實(shí)務(wù)中的問(wèn)題討論[J].《專(zhuān)利代理》，2021(3):77。
【7】趙亞斌，李志鵬，王姍，陳博勛.網(wǎng)絡(luò )證據在專(zhuān)利實(shí)務(wù)中的問(wèn)題討論[J].《專(zhuān)利代理》，2021(3):79。
【8】國家知識產(chǎn)權局第51541號無(wú)效宣告請求審查決定書(shū)。
【9】國家知識產(chǎn)權局第49424號無(wú)效宣告請求審查決定書(shū)。
【10】最高人民法院第（2017）最高法行申4798號行政裁定書(shū)。