文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 肖虹

　　關(guān)于第三十五類(lèi)商標的爭議似乎一直也沒(méi)有間斷過(guò)，近期的一紙判決又將第三十五類(lèi)商標該不該進(jìn)行注冊推上了風(fēng)口浪尖。一方面，很多客戶(hù)糾結于這個(gè)類(lèi)別的本來(lái)含義到底是什么？對于申請人來(lái)說(shuō)到底有沒(méi)有必要注冊？另一個(gè)方面則是，第三十五類(lèi)商標如果注冊成功，到底有什么用？怎么用？

　　其實(shí)，《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》本就是根據尼斯協(xié)定得來(lái)，屬于舶來(lái)品，很多申請人對分類(lèi)表里面的文字表述有時(shí)會(huì )覺(jué)得有些晦澀難懂，甚至無(wú)法將其中的文字內容與自己的產(chǎn)品和服務(wù)范圍進(jìn)行對應，在筆者與諸多客戶(hù)的合作過(guò)程中，多次被問(wèn)及的問(wèn)題就是：“這個(gè)商品是什么意思？我們的產(chǎn)品到底屬于這里面的哪個(gè)？”而且，隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的日趨發(fā)展和多樣化，很多新興的市場(chǎng)主體帶來(lái)了新興的經(jīng)營(yíng)模式，這不僅對傳統市場(chǎng)帶來(lái)了沖擊，更對商標注冊類(lèi)別的選擇上帶來(lái)了新的問(wèn)題。以往傳統領(lǐng)域的商品很容易在分類(lèi)表中找到對應的內容，而現在往往需要跨越多個(gè)類(lèi)別才能基本覆蓋所有的服務(wù)內容。

　　前段時(shí)間的“百果園”二審判決，似乎又給本就神秘的分類(lèi)表中的第三十五類(lèi)服務(wù)帶來(lái)了新的爭議?？戳伺袥Q很多人都說(shuō)，三十五類(lèi)是個(gè)萬(wàn)能的類(lèi)別，只要在這個(gè)類(lèi)別上注冊了商標，就可以銷(xiāo)售產(chǎn)品并且不構成侵權，比如，在第三十五類(lèi)注冊“茅臺”，然后開(kāi)一個(gè)煙酒商行，在里面賣(mài)酒，這樣也不構成對貴州“茅臺”酒的侵權。再如，如果不注冊第三十五類(lèi)，那么本來(lái)屬于生產(chǎn)產(chǎn)品的公司，是不是就不能抵擋屬于銷(xiāo)售服務(wù)的其他公司在注冊了相同商標后，銷(xiāo)售相同產(chǎn)品的情況了呢？

　　其實(shí)，仔細閱讀判決以后，不難發(fā)現，這種判定商品與服務(wù)是否構成類(lèi)似的結論并不是那么容易得出的，要綜合考慮先后商標的形式、使用狀態(tài)、使用范圍、相關(guān)公眾的混淆可能等等因素才能夠得出結論。關(guān)于此判決的一個(gè)核心的問(wèn)題就是商場(chǎng)、超市是否屬于第三十五類(lèi)中3503群組的“替他人推銷(xiāo)”服務(wù)。

　　在本案判決中已經(jīng)認定了“由于實(shí)際經(jīng)營(yíng)中大多數零售商家在第35類(lèi)‘替他人推銷(xiāo)’類(lèi)別上申請注冊商標并將該商標實(shí)際上用于商場(chǎng)、超市的商品零售服務(wù)，而且商家們的這種實(shí)際使用服務(wù)商標的行為，也明確地向相關(guān)公眾傳達了同行的信息，足以使相關(guān)公眾認為該類(lèi)服務(wù)商標核定使用的范圍就是商場(chǎng)、超市等提供的商品零售服務(wù)?！睂τ诖私Y論的理由支持之一便是2007年1月1日正式啟用的第九版《區分表》中，已經(jīng)將第三十五類(lèi)中注釋的：“本類(lèi)......尤其不包括：其主要只能是銷(xiāo)售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。

　　但是反觀(guān)（2017）最高法行申81號行政裁定書(shū)中關(guān)于第三十五類(lèi)的評述：《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)》第三十五類(lèi)服務(wù)的主要目的在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理進(jìn)行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”，“尤其不包括：其主要職能是銷(xiāo)售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動(dòng)”。因此，《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)》第35類(lèi)的服務(wù)項目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場(chǎng)、超市的服務(wù)不屬于該類(lèi)的內容。再審申請人提交的證據均系證明其在自行銷(xiāo)售中使用相關(guān)商標的事實(shí)，而非為他人商業(yè)活動(dòng)提供幫助或服務(wù)，原審法院認定其使用行為不屬于在注冊商標核定使用的服務(wù)上的使用，并無(wú)不當。

　　在筆者以往處理的案件中，自己銷(xiāo)售自己生產(chǎn)的產(chǎn)品是肯定不屬于3503群組的替他人推銷(xiāo)服務(wù)的，所以在很多商標撤銷(xiāo)案件中這類(lèi)證據都不會(huì )被官方認可。那么商場(chǎng)、超市的行為是否屬于替他人推銷(xiāo)呢？在以往筆者處理的案例中，這種行為也是不被認定為替他人推銷(xiāo)的，具體而言，什么樣的行為屬于最高院所述的“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理進(jìn)行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助”這種情形呢？筆者以往的案件中，一個(gè)大型商場(chǎng)的第三十五類(lèi)商標被提出了撤銷(xiāo)申請，根據當時(shí)的審查原則，其與商場(chǎng)銷(xiāo)售場(chǎng)地的承租者簽署了承租協(xié)議，并且正常的開(kāi)業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)這些都不能認定為對三十五類(lèi)商標的實(shí)際使用，恰巧，該商場(chǎng)在正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以外，經(jīng)常在一些節假日舉辦一些促銷(xiāo)活動(dòng)，在促銷(xiāo)活動(dòng)中通過(guò)舉辦針對各個(gè)品牌的推廣活動(dòng)、通過(guò)發(fā)售禮品卡等方式進(jìn)行促銷(xiāo)，這些具體的活動(dòng)被認定為“替他人推銷(xiāo)”，故僅僅提供了經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所是不可以的，而是要真正提供了活動(dòng)服務(wù)。

　　那么2020年的這個(gè)百果園新判決是否就可以奠定“商場(chǎng)、超市”屬于替他人推銷(xiāo)的基礎？以后商場(chǎng)、超市就可以大張旗鼓的去注冊和使用該項服務(wù)內容？進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，搶注了別人在產(chǎn)品或者服務(wù)上的商標，開(kāi)個(gè)超市就能銷(xiāo)售與他們相同的產(chǎn)品了嗎？

　　我想如果要開(kāi)放這個(gè)口子，那除了一紙判決之外是否需要高法的進(jìn)一步認證，或者不僅針對一案進(jìn)行定論，或者全面放開(kāi)，或者嚴格收口，總之，需要統一標準。