文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 魏宇婧

　　隨著(zhù)商業(yè)活動(dòng)快速發(fā)展，包括形狀、聲音和氣味在內的眾多非文字標識開(kāi)始作為“非傳統商標”逐漸獲得保護，但對于非傳統商標的保護卻始終存在爭議，尤其其能否發(fā)揮商標標識最基本的功能即指示商品和服務(wù)來(lái)源。近期歐盟普通法院陸續作出兩項判決，分別涉及形狀商標和聲音商標的顯著(zhù)性認定。

　　2018年，美國公司Guerlain（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“嬌蘭”）向歐盟知識產(chǎn)權局申請了如下形狀商標，指定商品為“唇膏”：

　　歐盟知識產(chǎn)權局及其上訴委員會(huì )均以缺乏顯著(zhù)性（即《歐盟商標條例》第7(1)(b)條）為由駁回了該件商標，認為這一形狀與市面上常見(jiàn)的唇膏殼外觀(guān)差別不大，上訴委員會(huì )還對比了其他品牌產(chǎn)品圖片，用以佐證前述觀(guān)點(diǎn)。

　　但歐盟普通法院在2021年作出的第T-488/20號判決卻得出了截然不同的結論，認定這一形狀可以指示商品來(lái)源。具體來(lái)說(shuō)，普通法院指出商標“顯著(zhù)性”與新穎性、創(chuàng )造性不同，嬌蘭所引媒體對于這一形狀的褒獎，包括具有“革命性”的評價(jià)，與顯著(zhù)性的認定無(wú)關(guān)。即便產(chǎn)品外觀(guān)確實(shí)設計精美，也并不意味著(zhù)其可以發(fā)揮標識來(lái)源的商標功能。只有當相應設計產(chǎn)生了與行業(yè)慣例中的產(chǎn)品形狀顯然不同的、客觀(guān)的視覺(jué)效果，才可能被認為具備顯著(zhù)性。具體到本案中，普通法院認為嬌蘭唇膏殼類(lèi)似小船或嬰兒車(chē)的設計，不同于市面上任何一款唇膏殼，這會(huì )令消費者可以將之與嬌蘭聯(lián)系起來(lái)。

　　而也是在2018年，比荷盧公司Ardagh Metal Beverage Holdings（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“阿達”）申請了第017912475號歐盟商標，指定飲料及其容器商品。這是一件聲音商標，表現為開(kāi)罐后的聲音，與碳酸飲料開(kāi)罐后二氧化碳溢出的冒泡聲相似。

　　但歐盟普通法院在第T-668/19號判決中最終認定這一聲音不具備商標顯著(zhù)性。普通法院將這一音頻劃為兩部分，分別是時(shí)長(cháng)1秒鐘左右的開(kāi)罐聲音和約13秒的嘶嘶冒泡聲，認為前者是飲用飲料的必經(jīng)過(guò)程，后者則是打開(kāi)碳酸飲料后不可避免產(chǎn)生的聲音，二者顯然都無(wú)法指示飲料產(chǎn)品的商業(yè)來(lái)源。普通法院還指出當與行業(yè)慣常產(chǎn)品形狀區別明顯時(shí)，形狀標識得以作為商標保護這一標準不得適用于聲音商標，聲音是否具備商標顯著(zhù)性應以其是否屬于純粹技術(shù)和功能元素為標準。

　　從以上案件中可以看出，歐盟法院對于非傳統商標授權確權一直在“不授予單一主體不當壟斷權利”和“承認標識獨特、顯著(zhù)特征”中尋求平衡，一方面不得不承認在日益激烈的市場(chǎng)競爭中，企業(yè)不得不創(chuàng )造更多營(yíng)銷(xiāo)工具以吸引消費者，這是既定趨勢；另一方面我們又必須為商業(yè)經(jīng)營(yíng)開(kāi)辟合理空間，以免商標保護反而阻礙商業(yè)發(fā)展。這一意旨反應到實(shí)踐中便表現為，包括歐盟知識產(chǎn)權局及各級法院，認可在現實(shí)消費場(chǎng)景下非傳統商標相比文字商標而言較難發(fā)揮標識來(lái)源的商標功能，對于非傳統商標的顯著(zhù)性認定仍持謹慎態(tài)度，輕易不授予非傳統商標注冊保護。鑒此，筆者建議我國企業(yè)，多關(guān)注非傳統商標保護，盡早將其納入企業(yè)品牌建設的整體策略中，以期在時(shí)機到來(lái)之際，可以基于在先使用獲得的顯著(zhù)性率先取得商標注冊和保護。具體來(lái)說(shuō)，我國企業(yè)可以從以下角度入手：

　　1、做好前期調研工作。充分了解行業(yè)內常見(jiàn)的形狀、聲音和顏色等、以及主營(yíng)商品和服務(wù)的自身性質(zhì)，以明確自己企業(yè)的相應元素是否有別于通用元素；如果可能，建議在早期的品牌建設時(shí)，便選擇同行業(yè)中不常用的形狀、聲音和顏色等元素；

　　2、圍繞前述元素設計產(chǎn)品、包裝、宣傳手冊和各類(lèi)廣告等等，尤其注意通過(guò)各種宣傳手段把前述元素介紹給消費者和相關(guān)公眾，通過(guò)高曝光度令相關(guān)公眾將前述元素與自己企業(yè)緊密且排他地聯(lián)系起來(lái)；

　　3、把握時(shí)機、做好商標布局工作，在遭遇障礙時(shí)積極通過(guò)主張天然顯著(zhù)性和第二含義來(lái)爭取商標注冊，以便壟斷權利可以及時(shí)固定下來(lái)；

　　4、緊密監控競品市場(chǎng)，一旦發(fā)現競品產(chǎn)品使用相似元素、尋求注冊相應元素，積極采取異議、無(wú)效乃至侵權訴訟等各種措施以阻止前述元素泛濫于市場(chǎng)。一旦出現前述情形，那么企業(yè)品牌可能因為退化而失去指示來(lái)源的能力，進(jìn)而為建立第二含義而付出的成本也將付諸東流。