文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 徐思
在商標撤銷、撤銷復(fù)審案件中，如何提供有效的證據(jù)證明商標進行了商標法意義上的使用最為關(guān)鍵，但商業(yè)實踐往往錯綜復(fù)雜、情況多變，可能涉及到注冊商標的許可使用、企業(yè)所使用標樣的改變等情況，企業(yè)往往遇到“商標一直在用，但無法提供合格證據(jù)的困境”。近期筆者代理的一起撤銷復(fù)審行政訴訟案件，通過運用《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條的規(guī)定，最終維系了訴爭商標的注冊，本文通過多個案例分析的形式，圍繞該條的四款規(guī)定，分析提供商標使用證據(jù)的注意事項，以拋磚引玉，共同學(xué)習(xí)。
《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定（以下簡稱“該條”）：
?。?）商標權(quán)人自行使用、他人經(jīng)許可使用以及其他不違背商標權(quán)人意志的使用，均可認定為商標法第四十九條第二款所稱的使用。
?。?）實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。
?。?）沒有實際使用注冊商標，僅有轉(zhuǎn)讓或者許可行為；或者僅是公布商標注冊信息、聲明享有注冊商標專用權(quán)的，不認定為商標使用。
?。?）商標權(quán)人有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀原因尚未實際使用注冊商標的，人民法院可以認定其有正當(dāng)理由。
關(guān)于該條第（1）款，實踐中使用頻率較高，筆者近期代理的案件因?qū)Ψ秸J為《商標許可使用協(xié)議》存在瑕疵，試圖打破我方證據(jù)鏈的完整性，但我方通過證明訴爭商標由被許可使用人進行使用，并不違背商標權(quán)利人的意志，適用該條第（1）款規(guī)定，成功證明訴爭商標在指定期間內(nèi)進行了商標法意義上的使用。
在第4453289號“ 
”商標行政訴訟二審案中，雖然訴爭商標注冊人劉詩昆對商標使用許可協(xié)議中其簽名章的真實性存疑，但劉詩昆已明確表示在指定期間內(nèi)其知曉并同意被許可人對訴爭商標的使用，考慮到被許可人的法定代表人為劉詩昆本人，且被許可人名為“北京市劉詩昆音樂藝術(shù)幼兒園”，完整包含了訴爭商標的顯著識別部分，北京市高級人民法院認為可以認定被許可人在指定期間內(nèi)對訴爭商標的上述使用行為并不違背劉詩昆的意志。而參照《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款的規(guī)定，商標權(quán)人自行使用、他人經(jīng)許可使用以及其他不違背商標權(quán)人意志的使用，均可認定為商標法第四十九條第二款所稱的使用。
關(guān)于該條第（2）款，經(jīng)常有企業(yè)法務(wù)問我們，業(yè)務(wù)部門使用商標和我們注冊標樣不完全一致，會不會有什么風(fēng)險，能不能用？這是一個很多企業(yè)都會面臨的問題，也是需要具體問題具體分析的問題。舉兩個例子，比如，上述第4453289號“ ”商標行政訴訟二審判決中，被許可使用人實際使用的標樣與注冊商標存在差異，實際使用的為訴爭商標的簡體中文，但北高院依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款的規(guī)定，認定實際使用的簡體字標樣與訴爭商標僅存在字體上的差異，可以視為訴爭商標的使用。
再舉一個相反的例子，在第1591930號“
”商標撤銷復(fù)審行政糾紛一案中，訴爭商標申請人提交的證據(jù)中體現(xiàn)的標樣為“老味道”或“LAOWEIDAO”或“老味道及圖形”，北高院認為不能視為訴爭商標的使用。北高院在該案中對該條第二款規(guī)定進行了闡釋：“‘實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用’。上述規(guī)定的目的在于，考慮到商業(yè)活動的復(fù)雜性，未改變商標顯著特征的使用，也應(yīng)當(dāng)視為對注冊商標的使用，例如允許對注冊商標在原有的基礎(chǔ)上進行細微的改變。但商標的使用原則上應(yīng)當(dāng)規(guī)范，對商標標志的改變過大則不屬于上述規(guī)定的情形，更不能以其他商標標志的使用來認定該商標標志的使用。如果需要改變商標標志，應(yīng)當(dāng)重新進行申請。本案中，訴爭商標由漢字‘味道’、字母‘WEIDO’及圖形組成，在案證據(jù)中顯示的標志或者為‘老味道’標志，或者為‘LAOWEIDAO’標志，或為上述兩者及圖形的組合，均非訴爭商標。上述標識的適用，僅使用訴爭商標的部分要素，或是將訴爭商標的任意拆解并去掉其中顯著識別部分的行為，均不能視為對訴爭商標的使用?！?/p>
所以，是否能視為是注冊商標的使用，關(guān)鍵點在于是否改變了注冊商標的顯著性，對注冊商標部分要素的使用、改變、增加字樣、拆解或增刪顯著識別部分的使用方法往往會造成標樣的變化，而被視為并非注冊商標的使用，具體還需結(jié)合個案分析。
關(guān)于該條第（3）款，實踐中出現(xiàn)較多的一種情況是商標注冊人提交使用證據(jù)時僅有商標許可使用協(xié)議，并無被許可人實際使用訴爭商標的證據(jù)，此類證據(jù)無法證明注冊商標進行了實際使用。在第7814952號“ 
”商標撤銷復(fù)審行政糾紛一案，訴爭商標注冊人在行政階段和訴訟階段僅提交了《商標使用許可合同》，在評審和訴訟階段，商評委和一、二審法院均認定僅憑《商標使用許可合同》無法證明訴爭商標進行了實際使用。
根據(jù)商標法第四十八條的規(guī)定，“本法所稱的商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！鄙鲜鲆?guī)定的目的，是為了督促商標權(quán)人對其注冊商標在核定使用的商品或服務(wù)上真實、合法、規(guī)范、公開、有效地進行使用，從而發(fā)揮商標的實際效用，能夠使相關(guān)公眾基于注冊商標區(qū)分提供商品或服務(wù)的不同主體，防止浪費商標資源，隨意侵占公共資源。所以上述“農(nóng)心”商標案件，僅憑《商標使用許可合同》無法證明許可合同得到實際履行、訴爭商標進行了實際使用，因此不能認定為是對訴爭商標的使用。證明商標進行使用的證據(jù)需是能夠反映該商標實際用到了商業(yè)經(jīng)營過程中，面向了消費群體，起到了區(qū)分提供商品或服務(wù)的不同主體的作用。所以，僅有轉(zhuǎn)讓或者許可行為，或者僅是公布商標注冊信息、聲明享有注冊商標專用權(quán)的，不能認定為商標使用。
關(guān)于該條第（4）款，在第1487316號“ 
”商標撤銷復(fù)審行政糾紛二審案中，截至本案二審時，訴爭商標注冊人并未提交訴爭商標在指定期間內(nèi)的商標使用證據(jù)，而是主張其未能提交訴爭商標在指定期間內(nèi)的使用證據(jù)具有正當(dāng)理由，是因為訴爭商標原注冊人（訴爭商標辦理過轉(zhuǎn)讓）處于破產(chǎn)清算程序，并提交了訴爭商標原注冊人破產(chǎn)清算的相關(guān)證據(jù)材料。北知院、北高院均認為訴爭商標原注冊人處于破產(chǎn)清算程序并非該注冊商標停止使用的正當(dāng)理由，商標使用存在多種方式和可能，且訴爭商標注冊人未提供證據(jù)證明其已經(jīng)為訴爭商標的使用實際做出了必要且合理的努力，亦無法證明注冊人主觀上具有積極使用的意圖和準備，因而無法證明訴爭商標進行了實際使用，商標原注冊人處于破產(chǎn)清算程序并不構(gòu)成該條第（4）款規(guī)定的“正當(dāng)理由”。由上可知，該條第（4）款的適用要件包括，“有真實使用商標的意圖”、“并且有實際使用的必要準備”，且有“其他客觀原因”阻止使用。