文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 宋天凱

　　創(chuàng )造性判斷在專(zhuān)利申請、審查意見(jiàn)答復、復審以及無(wú)效等程序中均占據著(zhù)重要的地位，而如何判斷一項發(fā)明創(chuàng )造是否具備創(chuàng )造性也是代理師和審查人員永恒爭論的話(huà)題。

　　如果發(fā)明創(chuàng )造與現有技術(shù)存在較大的差異，如發(fā)明構思不同、區別技術(shù)特征未被公開(kāi)且不屬于公知常識等，此時(shí)，創(chuàng )造性的評價(jià)相對簡(jiǎn)單，結論也相對明確。但如果發(fā)明創(chuàng )造的區別技術(shù)特征已經(jīng)被現有技術(shù)所公開(kāi)、或者區別技術(shù)特征被認定為公知常識（區別于最接近現有技術(shù)，本文中統稱(chēng)為被其他現有技術(shù)所公開(kāi)）時(shí)，如何論證一項發(fā)明創(chuàng )造仍然具備創(chuàng )造性就存在較大的難度。

　　針對此，筆者將結合一些具體的案例來(lái)探析這種情形下的創(chuàng )造性判斷方向。

　　1 判斷區別技術(shù)特征在其他現有技術(shù)中的技術(shù)效果是否與在本發(fā)明創(chuàng )造中相一致

　　根據審查指南三步法規定，在判斷是否顯而易見(jiàn)時(shí)，除了要判斷區別技術(shù)特征是否被其他現有技術(shù)所公開(kāi)，還需要判斷該區別技術(shù)特征在其他現有技術(shù)所起到的作用（即技術(shù)效果）與本發(fā)明創(chuàng )造中是否一致，并以此來(lái)判斷是否存在技術(shù)啟示。

　　但在實(shí)際操作中，該區別技術(shù)特征在其他現有技術(shù)中往往并非核心發(fā)明點(diǎn)，導致一些現有技術(shù)文件并未就該區別技術(shù)特征所要解決的技術(shù)問(wèn)題、所能夠產(chǎn)生的技術(shù)效果等進(jìn)行明確說(shuō)明，這就造成了只要其他現有技術(shù)存在該區別技術(shù)特征、即認為該區別技術(shù)特征存在與在本發(fā)明創(chuàng )造相同的技術(shù)效果、即存在技術(shù)啟示的想當然的判斷方式，進(jìn)而直接給出認定本發(fā)明創(chuàng )造不具備創(chuàng )造性的錯誤結論。

圖1

　　例如，在一種混合動(dòng)力汽車(chē)的控制方法的發(fā)明創(chuàng )造中，如上圖1所示，混合動(dòng)力汽車(chē)包括TM電機、ISG電機、發(fā)動(dòng)機以及傳動(dòng)軸，在正常行駛時(shí)，TM電機、ISG電機、發(fā)動(dòng)機均可以作為動(dòng)力源，以為傳動(dòng)軸提供動(dòng)力，高壓電池可以為T(mén)M電機和ISG電機供電；在升擋或者減速狀態(tài)時(shí)，則由高壓電池回收TM電機和ISG電機所產(chǎn)生的能量，以降低動(dòng)力源的轉速。然而，在升擋或者減速狀態(tài)時(shí)，常出現高壓電池自身充電功率受限的情況，高壓電池無(wú)法較好地吸收TM電機和ISG電機所產(chǎn)生的電能，使得動(dòng)力源的轉速無(wú)法下降，就會(huì )造成升擋失敗或者升擋時(shí)間過(guò)長(cháng)、減速過(guò)程車(chē)輛出現抖動(dòng)的情況。

　　對此，本發(fā)明創(chuàng )造給出一種方案，在高壓電池供電功率受限、且存在升擋請求時(shí)，控制發(fā)動(dòng)機停止噴油、由ISG電機為發(fā)動(dòng)機供電、以反拖發(fā)動(dòng)機、進(jìn)而消耗ISG電機產(chǎn)生的電能，同時(shí)，控制TM電機降速至預設轉速，然后由TM電機驅動(dòng)所述車(chē)輛升擋。在這個(gè)過(guò)程中，高壓電池僅需要吸收TM電機產(chǎn)生的電能，而非同時(shí)吸收兩個(gè)電機的電能，TM電機可以產(chǎn)生較大的負扭矩，以使TM電機快速減速，進(jìn)而保證換擋操作快速、順利地進(jìn)行。

　　在對該案件的審查過(guò)程中，審查人員找到了最接近現有技術(shù)（對比文件1），進(jìn)而確定區別技術(shù)特征為：控制發(fā)動(dòng)機停止噴油、由ISG電機為發(fā)動(dòng)機供電，同時(shí)，由TM電機控制車(chē)輛升擋。針對該區別技術(shù)特征，審查人員又找到了其他現有技術(shù)（對比文件2），對比文件2公開(kāi)了發(fā)動(dòng)機停止噴油時(shí)、由電機驅使發(fā)動(dòng)機運轉的方案，至于單電機控制升擋則為現有技術(shù)中的常規選擇，故而得出本發(fā)明創(chuàng )造不具備創(chuàng )造性的結論。

　　然而，經(jīng)分析，對比文件2雖然公開(kāi)了發(fā)動(dòng)機停止噴油時(shí)、由電機驅使發(fā)動(dòng)機運轉的方案，但該方案實(shí)際是對發(fā)動(dòng)機停止噴油時(shí)的狀態(tài)控制，用于避免發(fā)動(dòng)機熄火，與本發(fā)明創(chuàng )造存在著(zhù)較大的區別，因此，對比文件2實(shí)際并不能夠就對比文件1產(chǎn)生技術(shù)啟示，本發(fā)明創(chuàng )造相比于對比文件1、對比文件2應當具備創(chuàng )造性。

　　2 判斷區別技術(shù)特征與最接近現有技術(shù)是否能夠結合

　　在區別技術(shù)特征已經(jīng)為其他現有技術(shù)所公開(kāi)，且區別技術(shù)特征在其他現有技術(shù)中的技術(shù)效果與本發(fā)明創(chuàng )造中相同，若根據三步法的一般原則，即可以認定所要求保護的發(fā)明創(chuàng )造相對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言屬于顯而易見(jiàn)的。但實(shí)際上，這種認定相對粗糙，其認定結果尚存在一定的爭議。

　　2.1 區別技術(shù)特征和最接近現有技術(shù)的結合是否屬于非A即B的破壞式結合

　　在現有技術(shù)中，從達到某一技術(shù)效果的技術(shù)目的出發(fā)，可以存在諸多的方案，有些方案可以相互補充、疊加，以更好地實(shí)現技術(shù)效果；但有些方案則無(wú)法同時(shí)存在，當采用了B方案后，就必須刪除A方案，此時(shí)，盡管B方案已經(jīng)被其他現有技術(shù)所公開(kāi)，但B方案是否可以與采用了A方案的最接近現有技術(shù)相結合仍有待商榷。

圖2

　　例如，如圖2所示，在一種可變油量泵的發(fā)明創(chuàng )造中，包括轉子和定子，轉子的外周插接有若干滑動(dòng)葉片，定子包括弧形部和桿部，桿部與溫敏部件相接觸。當泵腔內的油溫發(fā)生變化時(shí)，溫敏部件的長(cháng)度可以發(fā)生變化，能夠推動(dòng)定子進(jìn)行直線(xiàn)位移，進(jìn)而帶動(dòng)相應滑動(dòng)葉片插入轉子不同深度，這樣可以調整排量。

　　在對該案件的審查過(guò)程中，審查人員找到了最接近現有技術(shù)（對比文件3），如圖3所示，其同樣包括溫敏部件21和定子8、轉子6以及滑動(dòng)葉片7。所不同的是，對比文件3中的定子為鉸接設置，溫敏部件通過(guò)推動(dòng)定子轉動(dòng)來(lái)調節滑動(dòng)葉片在轉子中的插接深度，進(jìn)而調整排量。審查人員認為直線(xiàn)位移和旋轉位移是常規的位移形式，可以相互替換，并以此為由來(lái)否定本發(fā)明創(chuàng )造的創(chuàng )造性，后續爭辯過(guò)程中，審查人員又檢索到了定子可直線(xiàn)位移的其他現有技術(shù)，來(lái)進(jìn)一步地否定本發(fā)明創(chuàng )造的創(chuàng )造性。

　　但是，對于定子而言，旋轉位移和直線(xiàn)位移兩種方式只能擇一選擇，如果采用了旋轉位移，就必須放棄直線(xiàn)位移的方案。如此，如果要將區別技術(shù)特征結合到最接近現有技術(shù)中，則必然會(huì )破壞最接近現有技術(shù)本身的方案，在沒(méi)有明顯技術(shù)啟示的前提下，本領(lǐng)域技術(shù)人員實(shí)際并不容易想到這種結合方式。因此，本發(fā)明創(chuàng )造相比于對比文件3和其他現有技術(shù)的結合具備創(chuàng )造性。

　　2.2 區別技術(shù)特征和最接近現有技術(shù)是否存在相反的結合啟示

　　“相反的結合啟示”主要是針對實(shí)際要解決的技術(shù)問(wèn)題，通常來(lái)說(shuō)，是指最接近現有技術(shù)有明確的或者隱含對區別技術(shù)特征所記載的方案持否定態(tài)度的描述，以促使本領(lǐng)域技術(shù)人員在看到最接近現有技術(shù)時(shí)沒(méi)有動(dòng)機將區別技術(shù)特征結合到最接近現有技術(shù)中。

　　例如，在一種鐵路貨車(chē)端墻的發(fā)明創(chuàng )造中，該端墻包括若干分板，各分板均包括相間隔的內板部和外板部，相鄰兩分板的內板部彼此焊接、相鄰兩分板的外板部彼此焊接，以構成雙面焊接的端墻，進(jìn)而可以提高整體的承載能力，能夠避免焊縫處的應力集中而導致的連接弱環(huán)的存在。

　　在對該案件的審查過(guò)程中，審查人員找到了最接近現有技術(shù)（對比文件4），其是一種列車(chē)端墻，包括若干分板，各分板也包括內板部和外板部，但相鄰兩分板的內板部彼此插接、相鄰兩分板的外板部彼此插接。審查人員認為焊接和插接均是常規的連接方式，以焊接來(lái)代替插接為本領(lǐng)域技術(shù)人員所容易想到，故而不具備創(chuàng )造性。

圖3

　　然而，經(jīng)仔細閱讀發(fā)現，最接近現有技術(shù)的背景技術(shù)部分明確指出傳統列車(chē)端墻采用多塊分板進(jìn)行焊接連接、導致焊接工作量大的問(wèn)題。

　　如此，最接近現有技術(shù)給予本領(lǐng)域技術(shù)人員的教導實(shí)際是如何減少焊接操作，這顯然是與上述區別技術(shù)特征相違背的，二者之間存在相反的結合啟示。而且，最接近現有技術(shù)所涉及的列車(chē)端墻為客運列車(chē)端墻，其本身對于承載性能的要求較低，其對于區別技術(shù)特征的方案也不存在技術(shù)需求。因此，區別技術(shù)特征與對比文件4實(shí)際并不能夠結合，本發(fā)明創(chuàng )造相比于對比文件4和其他現有技術(shù)的結合具備創(chuàng )造性。

　　2.3 最接近現有技術(shù)對于區別技術(shù)特征是否存在技術(shù)需求

　　結合前述2.1、2.2的內容，如果區別技術(shù)特征和最接近現有技術(shù)的結合不屬于破壞式的結合、也不存在相反的技術(shù)啟示，即區別技術(shù)特征與最接近現有技術(shù)之間不存在結合障礙，此時(shí)，似乎區別技術(shù)特征和最接近現有技術(shù)可以直接結合，但實(shí)際卻并不一定。

　　仍如上述鐵路貨車(chē)端墻的案例，作為最接近現有技術(shù)的列車(chē)端墻非承載墻體，最接近現有技術(shù)對于提高強度、提高承載性能也沒(méi)有技術(shù)需求，在這種情況下，即便是不存在結合障礙，區別技術(shù)特征與最接近現有技術(shù)之間也不存在結合啟示，本領(lǐng)域技術(shù)人員在看到最接近現有技術(shù)的方案時(shí)并不容易想到上述區別技術(shù)特征。

　　綜上可知，在發(fā)明創(chuàng )造的區別技術(shù)特征已經(jīng)被其他現有技術(shù)所公開(kāi)時(shí)，并不意味著(zhù)本發(fā)明創(chuàng )造一定不具備創(chuàng )造性，在具體實(shí)踐中，還可以從上述的多個(gè)方向去綜合判斷發(fā)明創(chuàng )造的創(chuàng )造性，以使得創(chuàng )造性的判斷更為客觀(guān)、更為準確。