文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司西安分部 張欣

　　近日，搜狐、騰訊、鳳凰網(wǎng)等國內知名網(wǎng)站紛紛報道“李佳琦聲音商標申請被駁回”事件，由于標題中含有網(wǎng)絡(luò )知名主播“李佳琦”這三個(gè)字，該新聞迅速受到網(wǎng)民熱議，榮登微博熱搜榜前三名！網(wǎng)民留言豐富多樣，但是圍繞商標注冊事，筆者總結主要涉及如下三個(gè)問(wèn)題：

　　第一，商標的構成要素。有網(wǎng)民留言，因這件聲音商標，才知道聲音也可以在中國申請注冊商標。

　　第二，聲音商標的駁回原因。有網(wǎng)民留言，為什么要駁回？很有辨識度，起碼大家都知道它屬于李佳琦。還有網(wǎng)民留言，如果這都能申請成功，那明星們每句話(huà)都成金句了。

　　第三，怎樣才能成功注冊申請聲音商標？

　　上面這三個(gè)問(wèn)題不僅是網(wǎng)民關(guān)心的問(wèn)題，更是商標申請人以及商標從業(yè)者非常重視的問(wèn)題。

　　首先，根據2014年5月1日起開(kāi)始實(shí)施的《商標法》第八條的規定，“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開(kāi)的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”，因此，聲音是可以作為商標構成要素進(jìn)行商標注冊申請的。具體到本案，涉案商標為第45217353號聲音商標，根據商標網(wǎng)記錄：該申請商標是以成年男子的人聲，念出“Oh my god，買(mǎi)它買(mǎi)它！”。語(yǔ)速較快，語(yǔ)調較高。指定的服務(wù)為第35類(lèi)的“商業(yè)審計；尋找贊助；藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售服務(wù)；為零售目的在通信媒體上展示商品；特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理；廣告；為推銷(xiāo)優(yōu)化搜索引擎；為商品和服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)雙方提供在線(xiàn)市場(chǎng)；人事管理咨詢(xún)；商業(yè)中介服務(wù)”等。

　　第二，關(guān)于涉案的第45217353號聲音商標被駁回的原因，筆者在網(wǎng)絡(luò )上沒(méi)有找到官方的駁回原因。但是根據我國商標法的規定，筆者推測，該商標被駁回的原因可能有兩方面：

　　其一，第45217353號聲音商標缺乏顯著(zhù)性，違反了《商標法》第十一條的相關(guān)規定。商標的基本功能在于“區分商品或者服務(wù)來(lái)源”，這就要求：1、具有顯著(zhù)性。2、與已在相同或者類(lèi)似商品/服務(wù)上已先注冊/申請的商標不存在權利沖突。具體到本案，筆者認為，第45217353號聲音商標之所以遭遇駁回，最主要的原因是缺乏顯著(zhù)性。從法律層面上講，商標的顯著(zhù)性大致可分為兩種：一種是商標自身獨創(chuàng )性強，容易使消費者將其與其他商標予以區分，具有顯著(zhù)性，比如：華為牌手機、海爾牌空調等；另一種是商標自身因與指定商品存在某種關(guān)聯(lián)而無(wú)顯著(zhù)性或者顯著(zhù)性較弱，但經(jīng)過(guò)使用可以使消費者將其與其他商標進(jìn)行區分從而獲得顯著(zhù)性特征，比如：田七牌牙膏。在實(shí)踐中，當注冊商標申請提交國知局后，在審查階段，審查員僅審查第一種“顯著(zhù)性”，第二種“顯著(zhù)性”只有當商標遭遇駁回進(jìn)行權利救濟——“駁回復審”程序中，由申請人提交相關(guān)使用證據進(jìn)行證明。本案的第45217353號聲音商標是以成年男子的人聲，念出“Oh my god，買(mǎi)它買(mǎi)它！”。這段聲音的內容過(guò)于簡(jiǎn)單，文字普通，且為普通公眾經(jīng)常使用的文字，并無(wú)特別的地方。唯一的特點(diǎn)，是李佳琦的語(yǔ)速和語(yǔ)調。但是每個(gè)人都有獨特的語(yǔ)速和語(yǔ)調，世上沒(méi)有完全相同的語(yǔ)速和語(yǔ)調。另外，筆者還認為，涉案商標中這段聲音，更像一段廣告語(yǔ)，用于招攬和吸引消費者，刺激消費者進(jìn)行購物。聽(tīng)到這段聲音，消費者可能會(huì )直接聯(lián)想到李佳琦本人，并非這件商標指定使用的服務(wù)項目。因此，筆者推斷，承辦案件的審查員即使知曉李佳琦本人以及涉案商標中這段聲音，但是本著(zhù)嚴謹、科學(xué)的審查態(tài)度，也會(huì )認為因缺乏顯著(zhù)性而駁回這件商標。

　　其二，第45217353號聲音商標中含有文字“god”，其含義為“上帝”，可能會(huì )被認為有害于宗教信仰，存在不良影響而駁回。根據我國《商標法》第十條第一款第8項的規定，“有害于社會(huì )主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標志不得作為商標使用?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省芬幎?，商標中包含宗教或者民間信仰的偶像名稱(chēng)、圖形或者其組合的，判斷為有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰。涉案商標中的文字“Oh my god”目前是日常生活中的口頭禪，但是在商標審查階段，可能會(huì )因為“god”包含“上帝”的含義而遭遇駁回，因為“上帝”是猶太教、基督教、伊斯蘭教創(chuàng )造宇宙的神，被視為宗教信徒至高無(wú)上的信仰。

　　看到第二個(gè)問(wèn)題的分析，可能會(huì )有人擔心，那聲音商標在中國能注冊成功嗎？怎樣才能成功注冊聲音商標？經(jīng)過(guò)筆者在中國商標網(wǎng)上以“聲音商標”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索發(fā)現，截止到2020年11月底，目前中國已經(jīng)有792件聲音商標的注冊申請，雖然這些商標基本都遭遇了駁回，但仍有不少經(jīng)過(guò)駁回復審程序成功獲準注冊的聲音商標，比如：

　　◆中國國際廣播電臺在第38類(lèi)的第14503615號聲音商標和在第41類(lèi)的第14503615號聲音商標（《新聞聯(lián)播》的開(kāi)頭曲），這是中國首例成功注冊的聲音商標；

　　◆騰訊科技（深圳）有限公司在第38類(lèi)的第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標，這是中國首例聲音商標行政訴訟案件；

　　◆美國二十世紀福斯電影公司在第9類(lèi)的15791601A號聲音商標（電影開(kāi)篇曲）；

　　◆上海燦星文化傳媒股份有限公司在第41類(lèi)的第21588810號聲音商標（浙江衛視中國新歌聲THE VOICE OF CHINA節目開(kāi)頭曲）；

　　◆美國英特爾公司在第9類(lèi)的第14580049號和在第42類(lèi)的第14580048號聲音商標（電腦開(kāi)機聲）；

　　◆芬蘭諾基亞公司在第9類(lèi)的第14515370號聲音商標（諾基亞手機鈴聲）；

　　◆廣州酷狗計算機科技有限公司在第9類(lèi)的第27133762號和在第41類(lèi)的第27235401號“HELLO KU GOU聲音商標”。

　　仔細分析上面這些成功案例，筆者有如下心得供大家參考：

　　第一，由于聲音商標自身顯著(zhù)性較弱，目前在中國申請注冊的聲音商標都遭遇了駁回，而且，目前獲準注冊的聲音商標都經(jīng)歷了駁回復審程序，甚至行政訴訟，因此，聲音商標從申請注冊到獲準注冊的時(shí)間可能非常長(cháng)，比如，“中國國際廣播電臺廣播開(kāi)始曲”從2014年5月4日申請，歷經(jīng)2年多，到2016年5月14日才獲準注冊；騰訊公司的第14502527號“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標從2014年5月4日申請注冊，歷經(jīng)5年7個(gè)多月，直到2019年12月14日才獲準注冊。因此，在申請人提交聲音商標注冊申請時(shí)，需有心理準備。

　　第二，聲音商標顧名思義就是包含聲音要素的商標，但不是所有的聲音都適合做聲音商標，起碼需有辨識度。比如：聽(tīng)到“等等等等”就讓人想到因特爾；聽(tīng)到“滴滴滴”就讓人聯(lián)想到QQ；聽(tīng)到“HELLO KU GOU”就讓人聯(lián)想到酷狗音樂(lè )等。筆者注意到目前提交的聲音商標注冊申中不乏廣告中的音樂(lè )或者廣告詞。根據目前的審查經(jīng)驗，中國商標局普遍認為，廣告與商標有不同的功能和用途，適用的場(chǎng)景不同，適用的法律也不同。因此，筆者建議在準備選用廣告中的音樂(lè )和廣告詞時(shí)需要更加慎重。

　　第三，同一申請人申請注冊聲音商標指定的商品和服務(wù)很多，但是通過(guò)駁回復審最終獲準注冊的商品/服務(wù)，僅為經(jīng)過(guò)長(cháng)期使用和廣泛宣傳達到很高知名度、且該聲音商標與申請人形成穩定對應關(guān)系的那部分商品/服務(wù)。

　　第四，聲音商標因為會(huì )被認為缺乏顯著(zhù)性而遭遇駁回，因此，如果聲音商標想要獲準注冊勢必需要通過(guò)駁回復審程序。在駁回復審程序中，只有提交大量的使用證據，證明該聲音商標經(jīng)過(guò)使用取得了顯著(zhù)性，才可能獲準注冊。因此，使用證據對聲音商標非常重要，申請人需要提前做好準備，收集相關(guān)使用證據，而且，需要大量使用才有可能取得顯著(zhù)性，所以申請人除了提前布局商標注冊申請外，還要布局聲音商標宣傳使用的時(shí)間、地域范圍、宣傳渠道、持續時(shí)間等。

　　聲音商標作為一種新型的商標類(lèi)型，目前在我國申請注冊的數量不多，不過(guò)筆者相信李佳琦聲音商標的網(wǎng)絡(luò )效應會(huì )引起更多企業(yè)對聲音商標的認識和重視。微博熱搜榜雖然是“獵奇”制造話(huà)題，但如果可以推動(dòng)我國聲音商標甚至所有商標類(lèi)型的發(fā)展，那也是美事一樁。