文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 劉成

　　專(zhuān)利，即指受到專(zhuān)利法保護的發(fā)明創(chuàng )造，是受?chē)艺J可并在公開(kāi)的基礎上進(jìn)行法律保護的專(zhuān)有技術(shù)。在發(fā)明人向社會(huì )公眾公開(kāi)其創(chuàng )造的技術(shù)方案時(shí)，國家也會(huì )授予該發(fā)明人（或申請人）在一定時(shí)限內實(shí)施該技術(shù)方案的獨占權，也即我們通常所說(shuō)的專(zhuān)利權，這使得當存在未經(jīng)專(zhuān)利權人授權許可并實(shí)施該技術(shù)方案以獲得利益的侵權行為時(shí)，專(zhuān)利權人可以依據專(zhuān)利法進(jìn)行維權處理。

　　在專(zhuān)利侵權民事訴訟中判定疑侵權方是否真正存在侵權行為的過(guò)程，就是至少依法適用全面覆蓋原則將被訴侵權技術(shù)方案與專(zhuān)利技術(shù)方案進(jìn)行一致性比對的過(guò)程。

　　這里，全面覆蓋原則是判斷一項技術(shù)方案是否侵犯發(fā)明/實(shí)用新型專(zhuān)利權的基本原則。具體是指，在判定被訴侵權技術(shù)方案是否落入專(zhuān)利權的保護范圍時(shí)，應當審查專(zhuān)權利人主張的獨立權利要求中記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權技術(shù)方案所對應的全部技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較。當被訴侵權技術(shù)方案包含與獨立權利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征，應當認定其落入專(zhuān)利權的保護范圍，也即確定實(shí)施被訴侵權技術(shù)方案的疑侵權方存在侵權行為。而當被訴侵權技術(shù)方案的技術(shù)特征與獨立權利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少獨立權利要求中記載的任意一項或一項以上技術(shù)特征的，則不構成侵犯專(zhuān)利權。

　　在此過(guò)程中，專(zhuān)利技術(shù)方案的全部特征在獨立權利要求中明確記載，但是被訴侵權技術(shù)方案可能存在部分特征，往往因為技術(shù)特征較為內部而難以確定被訴侵權技術(shù)方案的全部特征。實(shí)際場(chǎng)景中，專(zhuān)利權人通常面臨著(zhù)被訴侵權技術(shù)方案取證難的問(wèn)題。舉例來(lái)說(shuō)，如果專(zhuān)利技術(shù)方案具體為針對于服務(wù)器的數據處理操作進(jìn)行改進(jìn)的方案，那么對于專(zhuān)利權人來(lái)說(shuō)，即使對方實(shí)施了專(zhuān)利技術(shù)方案，專(zhuān)利權人也很難根據對方售賣(mài)、維護的服務(wù)器采集到足夠的證據證明其存在侵權行為，并且不會(huì )輕易通過(guò)花費高昂的費用去購買(mǎi)對方的服務(wù)器來(lái)采集侵權證據（畢竟專(zhuān)利權方并無(wú)絕對的把握認定對方的服務(wù)器產(chǎn)品存在侵權）。

　　面對專(zhuān)利權人目前在侵權取證階段所存在的困境以及對方所采用的侵權行為的可能，筆者認為代理人在為發(fā)明人撰寫(xiě)專(zhuān)利申請文件時(shí)，可以從專(zhuān)利侵權的取證角度考慮獨立權利要求的撰寫(xiě)。

　　第一、圍繞專(zhuān)利技術(shù)方案的顯性特征撰寫(xiě)獨立權利要求

　　技術(shù)方案的顯性特征，是指在技術(shù)方案在實(shí)施過(guò)程中容易被感知的技術(shù)特征，也是便于專(zhuān)利權人取證的關(guān)鍵特征，例如人機交互的專(zhuān)利技術(shù)方案中用戶(hù)輸入的信息、呈現給用戶(hù)的信息等技術(shù)特征。實(shí)際應用中，專(zhuān)利權人在面對對方的被訴侵權技術(shù)方案時(shí)，首要查看的通常是該被訴侵權技術(shù)方案在實(shí)施時(shí)的顯性特征，若被訴侵權技術(shù)方案的顯性特征與本專(zhuān)利的顯性特征契合的技術(shù)特征越多，則被訴侵權技術(shù)方案存在侵權行為的可能性通常越大。理想情況下，若專(zhuān)利技術(shù)方案的獨立權利要求中包括的技術(shù)特征均為容易被取證的顯性特征，則當該專(zhuān)利技術(shù)方案在未獲得專(zhuān)利權人授權許可的情況下被實(shí)施時(shí)，專(zhuān)利技術(shù)方案的全部特征均在被訴侵權技術(shù)方案的顯性特征中體現，從而滿(mǎn)足上述全面覆蓋原則，有助于侵權認定。

　　舉例來(lái)說(shuō)，假設發(fā)明人的專(zhuān)利技術(shù)方案為實(shí)現自動(dòng)向用戶(hù)推薦商品信息，并且為該專(zhuān)利技術(shù)方案撰寫(xiě)出的獨立權利要求為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶(hù)的輸入的A；

　　根據A計算出B；

　　根據B計算出C；

　　將與C相匹配的目標信息呈現給所述用戶(hù)。

　　誠然，目前的獨立權利要求已經(jīng)較為清晰的體現了專(zhuān)利技術(shù)方案的核心構思以及具體實(shí)現過(guò)程，并且在該專(zhuān)利技術(shù)方案本身的新創(chuàng )性足夠的情況下，發(fā)明人能夠獲取該項專(zhuān)利的專(zhuān)利權。但是，當專(zhuān)利權人手握這項專(zhuān)利技術(shù)去控訴疑侵權方的被訴侵權技術(shù)方案時(shí)，專(zhuān)利權人獲勝的可能性并不高。原因在于：被訴侵權技術(shù)方案在實(shí)施過(guò)程中，專(zhuān)利權人較為容易的取證其執行了接收A以及呈現商品信息的技術(shù)特征，但是依據全面覆蓋原則，還需要證明被訴侵權技術(shù)方案也執行了“根據A計算出B”以及“根據B計算出C”的技術(shù)特征。實(shí)際上，專(zhuān)利權人難以獲知對于被訴侵權技術(shù)方案如何根據A確定推薦給用戶(hù)的商品信息的具體實(shí)現過(guò)程，（如因對方產(chǎn)品保密需要而不能向專(zhuān)利權人公開(kāi)其代碼實(shí)現等），同時(shí)，被訴侵權方還可以抗辯根據A得到商品信息的過(guò)程，是通過(guò)預先建立A與商品信息之間的對應關(guān)系等方式進(jìn)行實(shí)現，即專(zhuān)利權人難以直接證明疑侵權方在實(shí)施被訴侵權技術(shù)方案時(shí)具有專(zhuān)利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，也難以直接地、毫無(wú)疑義地推斷出被訴侵權技術(shù)方案在實(shí)施過(guò)程中必然采用了專(zhuān)利技術(shù)方案的實(shí)現方式，從而依據全面覆蓋原則無(wú)法判定疑侵權方存在侵權行為?？梢?jiàn)，在專(zhuān)利權穩定的情況下，即使被訴侵權技術(shù)方案實(shí)際上存在侵權行為，專(zhuān)利權人也難以成功維權。

　　基于上述示例，筆者認為在基于專(zhuān)利技術(shù)方案撰寫(xiě)獨立權利要求時(shí)，在保證獨立權利要求的技術(shù)特征清楚、簡(jiǎn)要地表達請求保護的范圍的條件下，應當注重獨立權利要求具備的顯性特征是否足夠，具體是指應當仔細考量在對方存在侵權行為時(shí)，基于目前的獨立權利要求所具有的顯性特征是否足夠證明對方侵權。在構思獨立權利要求的撰寫(xiě)過(guò)程中，應當仔細思考本專(zhuān)利技術(shù)方案在實(shí)施過(guò)程中具備哪些必不可少的顯性特征，以及這些顯性特征與核心發(fā)明點(diǎn)之間的關(guān)聯(lián)，從而在基于這些顯性特征體現專(zhuān)利技術(shù)方案的核心構思的同時(shí)，保證撰寫(xiě)出的獨立權利要求滿(mǎn)足清楚、簡(jiǎn)要地表達請求保護的范圍的條件。

　　仍以上述自動(dòng)推薦商品信息的專(zhuān)利技術(shù)方案為例，通過(guò)仔細考慮該專(zhuān)利技術(shù)方案可知，其在實(shí)施時(shí)具有的顯性特征包括：接收用戶(hù)輸入的A信息，并向用戶(hù)呈現推薦信息。由于核心發(fā)明點(diǎn)是要實(shí)現自動(dòng)推薦商品信息，至于是通過(guò)上述計算+匹配過(guò)程實(shí)現自動(dòng)推薦，還是通過(guò)預先建立的對應關(guān)系實(shí)現自動(dòng)推薦均可，因此，可以對確定目標信息的過(guò)程進(jìn)行上位，從而基于該顯性特征可以構思出如下述的獨立權利要求：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶(hù)的輸入的A；

　　將與所述A對應的目標信息呈現給所述用戶(hù)。

　　或者，如下述的獨立權利要求：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶(hù)的輸入的A；

　　根據所述A確定目標信息；

　　將所述目標信息呈現給所述用戶(hù)。

　　這樣，當疑侵權方真正實(shí)施例本專(zhuān)利的技術(shù)方案時(shí)，其必然具有接收A以及呈現目標信息的技術(shù)特征，至于所呈現目標信息，也必然是根據用戶(hù)輸入的A進(jìn)行確定，因此可以直接地、毫無(wú)疑義地確定其被訴侵權技術(shù)方案包括根據A確定目標信息的技術(shù)特征，從而專(zhuān)利權人可以有力證明被訴侵權技術(shù)方案具有專(zhuān)利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，并基于全面覆蓋原則可以認定疑侵權方存在侵權行為，有助于專(zhuān)利權人的維權。

　　第二、審視獨立權利要求中是否存在非必要技術(shù)特征

　　非必要技術(shù)特征，是指對于解決技術(shù)問(wèn)題的必要程度并未達到缺之不可程度的技術(shù)特征，因此，當對方有意規避專(zhuān)利權人的專(zhuān)利技術(shù)方案時(shí)，其所實(shí)施的被訴侵權技術(shù)方案中完全可以缺少該非必要技術(shù)特征，從而因為被訴侵權技術(shù)方案中并不包含專(zhuān)利技術(shù)方案的全部技術(shù)特征，無(wú)法認定被訴侵權技術(shù)方案存在侵權。

　　以上述自動(dòng)推薦商品信息方案為例，假設為其撰寫(xiě)的獨立權利要求為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶(hù)的輸入的A；

　　根據所述A確定目標信息；

　　將所述A以及所述目標信息呈現給所述用戶(hù)。

　　其中，專(zhuān)利技術(shù)方案的主要目標是實(shí)現商品信息的推薦，至于是否向用戶(hù)呈現用戶(hù)之前輸入的A信息，這對于解決技術(shù)問(wèn)題來(lái)說(shuō)并不重要，也就是說(shuō)，即使專(zhuān)利保護的技術(shù)方案中不向用戶(hù)呈現A信息，也能解決技術(shù)問(wèn)題。因此，將A信息呈現給用戶(hù)這個(gè)技術(shù)特征即為非必要技術(shù)特征。

　　此時(shí)，若對方所實(shí)施的被訴侵權技術(shù)方案為：

　　一種信息推薦方法，其特征在于，所述方法包括：

　　接收用戶(hù)的輸入的A；

　　根據所述A確定目標信息；

　　將所述目標信息呈現給所述用戶(hù)。

　　通過(guò)比對可知，被訴侵權技術(shù)方案中并不包含專(zhuān)利技術(shù)方案中的技術(shù)特征“將所述A呈現給所述用戶(hù)”，從而不能認定被訴侵權技術(shù)方案存在侵權。但是，實(shí)際上被訴侵權技術(shù)方案在實(shí)現自動(dòng)推薦商品信息時(shí)，采用了與本專(zhuān)利相同的發(fā)明構思，因為非必要技術(shù)特征的存在而導致侵權判定不成立，這對于專(zhuān)利權人來(lái)說(shuō)，屬于嚴重的權益損失。通常情況下，獨立權利要求中每多一個(gè)技術(shù)特征，基于全面覆蓋原則判定被訴侵權技術(shù)方案存在侵權的難度（也即取證難度），就會(huì )增加一分。

　　如此，在撰寫(xiě)獨立權利要求時(shí)，應當避免非必要技術(shù)特征存在，以避免給專(zhuān)利權人造成不可挽回的權益損失。實(shí)操時(shí)，筆者認為可以通過(guò)利用技術(shù)特征推導解決技術(shù)問(wèn)題的邏輯來(lái)校驗是否存在必要技術(shù)特征。具體的，獨立權利要求中的每個(gè)技術(shù)特征，都應當在解決技術(shù)問(wèn)題的過(guò)程中發(fā)揮著(zhù)不可或缺的作用，因此，可以基于技術(shù)特征之間的邏輯連貫性，推導獨立權利要求中由技術(shù)特征構成的技術(shù)方案為何能夠解決技術(shù)問(wèn)題，一方面可以通過(guò)推導邏輯校驗獨立權利要求是否包含解決技術(shù)問(wèn)題的完整技術(shù)特征，另一方面，也可以通過(guò)該推導邏輯排查出獨立權利要求中出現的非必要技術(shù)特征。

　　第三、考慮專(zhuān)利技術(shù)方案的多種可能實(shí)現

　　目前，大多數個(gè)人或者企業(yè)均是通過(guò)委托專(zhuān)利代理結構去為發(fā)明人撰寫(xiě)出專(zhuān)利申請文件，而并非是由發(fā)明人自己整合技術(shù)材料形成專(zhuān)利申請文件進(jìn)行專(zhuān)利申請，很大一部分原因在于，專(zhuān)利代理結構中專(zhuān)利代理師所撰寫(xiě)出專(zhuān)利申請文件所請求保護的范圍通常更為合適，并且遠遠超過(guò)技術(shù)人員所撰寫(xiě)出的專(zhuān)利申請文件所請求的范圍。專(zhuān)利代理師在撰寫(xiě)專(zhuān)利申請文件，尤其是在撰寫(xiě)獨立權利要求書(shū)時(shí)，基于發(fā)明人提供的核心構思，通常不僅僅會(huì )考慮發(fā)明人所提供的最優(yōu)方案，還會(huì )考慮能夠解決相同技術(shù)問(wèn)題的其它可行方案，如發(fā)明人提供的最優(yōu)方案的變形或者與之并列的方案等。

　　如上述推薦商品信息的示例中，發(fā)明人所提供的方案為：接收用戶(hù)的輸入的A；根據A計算出B；根據B計算出C；將與C相匹配的目標信息呈現給所述用戶(hù)。其中，“根據A計算出B；根據B計算出C”以及確定出“與C相匹配的目標信息”的具體過(guò)程實(shí)際上是根據A確定目標信息的過(guò)程，發(fā)明人所提供的實(shí)現方式可能是準確率較高、性能較優(yōu)的實(shí)現，但是根據A得到目標信息也可以是采用其它方式實(shí)現，如通過(guò)關(guān)鍵字遍歷或者上述提到通過(guò)預先建立的對應關(guān)系等方式。這樣，對方可以設計利用關(guān)鍵字遍歷或者基于對應關(guān)系查找目標信息的技術(shù)方案來(lái)規避本專(zhuān)利，此時(shí)，被訴侵權技術(shù)方案與本專(zhuān)利技術(shù)方案不滿(mǎn)足侵權判定所適用的全面覆蓋原則。因此，在同一個(gè)發(fā)明構思下的非發(fā)明人提供的實(shí)施方式，也應該在獨立權利要求中對此進(jìn)行保護。

　　而如此深思熟慮、苦心經(jīng)營(yíng)獨立權利要求，是為了專(zhuān)利申請的保護范圍更加合理，本質(zhì)上也是基于專(zhuān)利權人利益的考慮。應當理解，如果專(zhuān)利申請文件中獨立權利要求所請求的專(zhuān)利保護范圍過(guò)小，則在具有相同技術(shù)構思的情況下，與發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案的其它可行方案并沒(méi)有得到充分保護，此時(shí)，疑侵權方可以通過(guò)輕易規避發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案，而可以采用效果略差的其它可行方案，用于解決相同的技術(shù)問(wèn)題，如此，其實(shí)是專(zhuān)利權人合法利益未得到充分保護。

　　對此，筆者認為，在撰寫(xiě)獨立權利要求時(shí)，應當在了解發(fā)明人提供的技術(shù)方案的基礎上，明確專(zhuān)利的核心構思，并圍繞該核心構思仔細考慮是否還存在實(shí)現該核心構思的其它可行方案，并應當將發(fā)明人提供的最優(yōu)技術(shù)方案以及其它可行方案同時(shí)予以保護，從而可以使得對方在沒(méi)有付出創(chuàng )造性勞動(dòng)的情況下，無(wú)法輕易規避專(zhuān)利權人提供的技術(shù)方案。

　　專(zhuān)利權人向社會(huì )公眾貢獻其創(chuàng )造的技術(shù)方案并獲得相應的專(zhuān)利權時(shí)，若因為獨立權利要求的表達方式等原因，導致專(zhuān)利權人貢獻出的、應該被保護的技術(shù)方案未被保護，或者是技術(shù)方案得到專(zhuān)利保護但是在存在侵權行為時(shí)無(wú)法認定對方侵權，這對專(zhuān)利權人來(lái)說(shuō)也是極不公平的，專(zhuān)利權人申請專(zhuān)利的意義和價(jià)值也會(huì )大打折扣。因此，為保證專(zhuān)利權人的合法權益，可以多從專(zhuān)利侵權判定的角度思量獨立權利要求的撰寫(xiě)和完善，從而形成一份能夠有效保障專(zhuān)利權人合法權益的高質(zhì)量專(zhuān)利申請文件。

　　以上是筆者針對撰寫(xiě)獨立權利要求的一些思考總結，對于存在的不妥之處，還請讀者批評指教。