文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 趙曉榮
專利審查過程中，技術(shù)問題對于創(chuàng)造性判斷的重要性不言而喻。如果技術(shù)問題的提出對于某領(lǐng)域技術(shù)人員而言屬于非公知常識，則發(fā)現(xiàn)該技術(shù)問題對于該領(lǐng)域技術(shù)人員來說具有非顯而易見性。但是，如果專利申請?zhí)岢龅募夹g(shù)問題僅是就現(xiàn)有技術(shù)公開的技術(shù)問題換了一種陳述方式，實質(zhì)技術(shù)方案卻與現(xiàn)有技術(shù)完全相同，此時技術(shù)問題是否能夠被視為帶來了創(chuàng)造性進而使專利申請獲得授權(quán)呢？
我國現(xiàn)行專利法第二十二條規(guī)定：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進步。專利審查指南第二部分第四章規(guī)定：關(guān)于突出的實質(zhì)性特點，發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點，是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實質(zhì)性特點。關(guān)于顯著的進步，發(fā)明有顯著的進步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術(shù)問題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢。關(guān)于判斷方法，判斷要求保護的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通?？砂凑找韵氯齻€步驟進行：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。
筆者接下來將模擬一種電路結(jié)構(gòu)對比情況來分析技術(shù)問題在創(chuàng)造性判斷中所起的作用。
通常在涉電路結(jié)構(gòu)專利審查中，如果電路結(jié)構(gòu)完全一樣，則認(rèn)為電路的工作原理相同，產(chǎn)生相同的作用和技術(shù)效果，屬于同樣的發(fā)明創(chuàng)造。那么，如果現(xiàn)有技術(shù)并沒有公開某專利申請所提出的技術(shù)問題，是否可以認(rèn)為技術(shù)問題的提出本身具有創(chuàng)造性而給予授權(quán)呢？
假設(shè)，有一發(fā)明專利（下稱假想專利）的名稱是“一種自激推挽式變換器”，其主要發(fā)明點是在兩個三極管的集電極之間連接“消除推挽三極管在上電時因特征頻率過高而產(chǎn)生正弦振蕩的高頻自激抑制電路”，主要實現(xiàn)方式如圖1所示在兩個三極管TR1和TR2的集電極之間連接電容C2。涉案專利所提出的技術(shù)問題是“上電時出現(xiàn)高頻振蕩，可能損壞三極管”，專利權(quán)人認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)上電時存在高頻振蕩是發(fā)明人利用特殊方式首次發(fā)現(xiàn)的技術(shù)問題，現(xiàn)有技術(shù)均未發(fā)現(xiàn)該技術(shù)問題，發(fā)明人的創(chuàng)造性貢獻就是發(fā)現(xiàn)了該技術(shù)問題。
圖1
圖2
再設(shè)，另有現(xiàn)有技術(shù)如圖2所示已經(jīng)公開了與假想專利相同的電路圖?，F(xiàn)有技術(shù)在推挽變換器的兩個三極管BG1和BG2的集電極之間連接串聯(lián)的R3和C2，這與假想專利的連接方式完全相同?，F(xiàn)有技術(shù)所提出的技術(shù)問題是“產(chǎn)生的尖峰電壓會損壞晶體管”，為此，現(xiàn)有技術(shù)提出的解決路徑是“R3和C2組成能量吸收電路，因為電容上的電壓不會突變，因此，可以避免變壓器B的初級繞組產(chǎn)生尖峰電壓而損壞晶體管”。
需要強調(diào)的是，對于電工領(lǐng)域技術(shù)人員來說，尖峰電壓和高頻振蕩是等價的，兩者無法割裂為兩種不同的技術(shù)問題和結(jié)果。且抑制振蕩采用電容也是該領(lǐng)域技術(shù)人員的常規(guī)選擇，因為電容自身的特性便可以起到抑制振蕩的作用。
筆者認(rèn)為，對于上述假設(shè)情況中這種結(jié)構(gòu)與現(xiàn)有技術(shù)完全相同的電路方案，不宜認(rèn)定因技術(shù)問題沒有被公開而具有創(chuàng)造性。在上述假設(shè)情況中，技術(shù)問題只不過被換了一種描述形式公開，其對于該領(lǐng)域技術(shù)人員而言實質(zhì)上是相同的。照此案例，如果申請人在撰寫申請文件時僅更改技術(shù)問題，在技術(shù)問題的描述上大做文章，使用與現(xiàn)有技術(shù)記載的名詞不一致的方式來陳述技術(shù)問題，憑此認(rèn)定技術(shù)問題的提出具有創(chuàng)造性，顯然是不合理的。這樣容易導(dǎo)致專利申請陷入純文字游戲，消磨掉科研工作者申請專利來保護新技術(shù)方案的熱情。