文/北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 郭化雨

　　《中華人民共和國專(zhuān)利法》第二十六條第四款（A26.4）對于專(zhuān)利代理師來(lái)說(shuō)，應該是一條很熟悉的法條。該法條規定：“權利要求書(shū)應當以說(shuō)明書(shū)為依據，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專(zhuān)利保護的范圍”。

　　該法條是筆者在進(jìn)行實(shí)務(wù)撰寫(xiě)過(guò)程中用于衡量所撰寫(xiě)權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)的硬性標準之一。但是，把握到何種程度可以認為權利要求書(shū)清楚，是在實(shí)務(wù)過(guò)程中常常困擾筆者的一個(gè)問(wèn)題。

　　若把握的過(guò)緊，可能會(huì )造成權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)不夠簡(jiǎn)明，增加案件處理成本，甚至直接影響到專(zhuān)利的合理保護范圍。若把握的過(guò)松，在文件定稿階段、實(shí)審階段可能會(huì )增加與客戶(hù)審核人、專(zhuān)利審查員之間的溝通、修改成本。

　　可見(jiàn)，權利要求是否清楚依然屬于專(zhuān)利撰寫(xiě)的質(zhì)量底線(xiàn)，是不容動(dòng)搖的。但是如何把握好度也需要注意，一味過(guò)度注重清楚可能也不可取，需要結合專(zhuān)利生命的不同階段對權利要求清楚的要求來(lái)綜合考慮。

　　由于專(zhuān)利本身賦予的壟斷權，在權利侵權過(guò)程中，權利要求是否清楚會(huì )直接影響到保護范圍的認定和專(zhuān)利侵權認定。也是衡量權利要求針對A26.4的把握尺度的試金石。

　　接下來(lái)引出涉及權利要求清楚（A26.4）的兩個(gè)專(zhuān)利侵權案例與大家一起探討。

　　案例一：“防電磁污染服”案

　　該案例涉及一件實(shí)用新型專(zhuān)利（下簡(jiǎn)稱(chēng)涉案專(zhuān)利）的專(zhuān)利權糾紛，涉案專(zhuān)利的專(zhuān)利名稱(chēng)為“防電磁污染服”，專(zhuān)利權人為柏萬(wàn)清。

　　其發(fā)現成都難尋物品營(yíng)銷(xiāo)服務(wù)中心（下簡(jiǎn)稱(chēng)難尋中心）銷(xiāo)售了上海添香實(shí)業(yè)有限公司（下簡(jiǎn)稱(chēng)添香公司）生成的疑似侵權產(chǎn)品（一種防輻射裝）后。起訴難尋中心、添香公司對被訴侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為侵犯了涉案專(zhuān)利的專(zhuān)利權。

　　涉案專(zhuān)利的權利要求1包括：一種防電磁污染服，包括上裝和下裝；服裝的面料里設有起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜；起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜由導磁率高而無(wú)剩磁的金屬絲或者金屬粉末構成。

　　該案通過(guò)一審、二審、再審一直打到了最高院，在整個(gè)侵權爭議過(guò)程中，焦點(diǎn)在于涉案專(zhuān)利權利要求1中“導磁率高”這一特征是否導致專(zhuān)利權保護范圍不清楚上，這一認定會(huì )直接影響被訴侵權產(chǎn)品是否侵權。

　　首先普及一下導磁率，導磁率具有相對導磁率和絕對導磁率等概念之分，針對不同概念的導磁率，計算導磁率的計算方式也不盡相同。而且導磁率并非常數，會(huì )隨著(zhù)磁場(chǎng)強度的變換而發(fā)生變化。

　　在展開(kāi)說(shuō)明該案例之前，為了便于讀者理解，先引出相關(guān)的另一條法條，《中華人民共和國專(zhuān)利法》第五十九條第一款，該法條規定“發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說(shuō)明書(shū)及附圖可以用于解釋權利要求的內容”?？梢?jiàn)，準確界定專(zhuān)利權的保護范圍，是認定被訴侵權技術(shù)方案是否構成侵權的前提條件。

　　而在涉案專(zhuān)利的說(shuō)明書(shū)中，完全沒(méi)有記載導磁率在涉案專(zhuān)利技術(shù)方案中是指相對導磁率、絕對導磁率還是其他概念，也沒(méi)有記載導磁率高所指的具體范圍，也沒(méi)有記載包括磁場(chǎng)強度在內的計算導磁率的客觀(guān)條件。這就導致了專(zhuān)利權人通過(guò)說(shuō)明書(shū)，無(wú)法清楚解釋權利要求中的“導磁率高”。

　　專(zhuān)利權人雖然進(jìn)一步引入了公知常識證據試圖解釋該特征，然而公知常識證據中對“導磁率高”這一特征的解釋并不統一，在不同的場(chǎng)景下有著(zhù)不同的定義區間，且含義非常寬泛。

　　最高院得出的結論是，由于根據涉案專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)以及專(zhuān)利權人柏萬(wàn)清提供的有關(guān)證據，本領(lǐng)域技術(shù)人員難以確定權利要求1技術(shù)特征“導磁率高”的具體范圍或者具體含義，不能準確確定權利要求1的保護范圍，無(wú)法將被訴侵權產(chǎn)品與之進(jìn)行有實(shí)質(zhì)意義的侵權比對。從而導致保護范圍不清而無(wú)法進(jìn)行侵權比對，被訴侵權產(chǎn)品不能被認定為侵權。

　　通過(guò)該案例可以看出，權利要求保護范圍清楚是侵權判斷的基礎，如果權利要求書(shū)的撰寫(xiě)存在明顯錯誤或者瑕疵，不能確定權利要求中技術(shù)術(shù)語(yǔ)的具體含義，無(wú)法準確確定專(zhuān)利權的保護范圍的，則無(wú)法將被訴侵權技術(shù)方案與之進(jìn)行有實(shí)質(zhì)意義的侵權比對。

　　通過(guò)這個(gè)案例可以看出，權利要求書(shū)中特征、術(shù)語(yǔ)是否清楚在專(zhuān)利侵權階段實(shí)際上非常重要，是用于界定專(zhuān)利保護范圍的基礎。權利要求能否清楚界定專(zhuān)利權人請求保護的技術(shù)方案、限定專(zhuān)利權的保護范圍，直接影響到社會(huì )公眾能否以合理的確定性了解專(zhuān)利權的便捷，從而有意識的避免專(zhuān)利侵權行為的發(fā)生。

　　由此可見(jiàn)，權利要求“清不清楚”是撰寫(xiě)階段非常需要注意的問(wèn)題。權利要求限定的保護范圍不清楚，不僅會(huì )在撰寫(xiě)、授權階段出現問(wèn)題，還是宣告專(zhuān)利權無(wú)效的法定理由之一，甚至還可能導致人民法院在專(zhuān)利侵權訴訟中，做出因保護范圍無(wú)法確定而認定不構成侵權的終審判決。

　　案例一結語(yǔ)：

　　筆者認為，該案例中“導磁率高”這類(lèi)問(wèn)題，實(shí)際上是很多專(zhuān)利代理師在實(shí)務(wù)撰寫(xiě)過(guò)程中都會(huì )遇到的。發(fā)明人在交底書(shū)中或溝通中會(huì )提供一些術(shù)語(yǔ)、限定特征等技術(shù)信息，發(fā)明人在自身對本領(lǐng)域的理解高度上，可能理所應當的認為上述技術(shù)信息是非常清楚的，沒(méi)有必要過(guò)多解釋的。

　　如果專(zhuān)利代理師在溝通、理解技術(shù)方案時(shí)不具備敏感性，可能也會(huì )落入發(fā)明人的慣性思維中，潛意識的認為一些技術(shù)信息不需要過(guò)多解釋就是清楚的。

　　然而，很多發(fā)明人對本領(lǐng)域的技術(shù)認知是遠高于專(zhuān)利法所規定的“本領(lǐng)域技術(shù)人員”。根據《審查指南》第二部分第四章第2.2節關(guān)于“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”的教導，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員被假定知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現有技術(shù)，并且具有應用該日期之前常規實(shí)驗的手段和能力，但他不具有創(chuàng )造能力。

　　也就是說(shuō)，發(fā)明人認為清楚的技術(shù)信息，可能在本領(lǐng)域并不具有統一的認知。若不在權利要求書(shū)或說(shuō)明書(shū)中對其進(jìn)行適當的解釋、說(shuō)明、定義，可能會(huì )導致專(zhuān)利申請在后續授權、確權、侵權階段遭遇A26.4的挑戰。

　　一個(gè)成熟的專(zhuān)利代理師應當具備A26.4的敏感性，避免理所應當的慣性思維，在專(zhuān)利撰寫(xiě)過(guò)程中需要準確的定位到可能含義模糊的技術(shù)信息，例如形式上包含“高”、“低”、“強”、“弱”等含義不確定的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，首先是要盡量避免使用這種不清晰的用詞，其次在需要使用使，應在權利要求書(shū)或說(shuō)明書(shū)中進(jìn)行適當的解釋、說(shuō)明，避免出現案例一所面臨的窘境，為客戶(hù)帶來(lái)不必要的損失。

　　案例二：“空轉鎖”案

　　該案例涉及一件實(shí)用新型專(zhuān)利（下簡(jiǎn)稱(chēng)涉案專(zhuān)利）的專(zhuān)利權糾紛，涉案專(zhuān)利的專(zhuān)利名稱(chēng)為“一種空轉鎖的裝置”，上海堅固鎖業(yè)有限公司（下簡(jiǎn)稱(chēng)堅固公司）享有涉案專(zhuān)利的獨占使用權。堅固公司訴上海摩的露可鎖具公司（下簡(jiǎn)稱(chēng)露可公司）未經(jīng)許可生產(chǎn)、銷(xiāo)售了涉案專(zhuān)利所保護的產(chǎn)品（被訴侵權產(chǎn)品）。

　　涉案專(zhuān)利的權利要求1為：

　　該案也是通過(guò)一審、二審、再審一直打到最高院，在整個(gè)侵權爭議過(guò)程中，焦點(diǎn)之一在于涉案專(zhuān)利權利要求1中的“伸縮聯(lián)動(dòng)器（6）”的含義。該伸縮聯(lián)動(dòng)器被確定為并非涉案專(zhuān)利申請日前本領(lǐng)域中已有的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，是專(zhuān)利申請人自行創(chuàng )設的技術(shù)術(shù)語(yǔ)（下簡(jiǎn)稱(chēng)自定義術(shù)語(yǔ)）。

　　由于專(zhuān)利保護的是新的技術(shù)方案，為了滿(mǎn)足描述新的專(zhuān)利技術(shù)方案的客觀(guān)需要，是允許專(zhuān)利申請人在撰寫(xiě)專(zhuān)利申請文自定義術(shù)語(yǔ)的。但是，專(zhuān)利申請人在使用自定義術(shù)語(yǔ)時(shí)，也有義務(wù)在權利要求書(shū)或說(shuō)明書(shū)中對該自定義術(shù)語(yǔ)進(jìn)行清楚、準確的解釋說(shuō)明，以使得本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠清楚理解該自定義術(shù)語(yǔ)在方案中的含義。

　　相應的，在專(zhuān)利侵權時(shí)，可以通過(guò)權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)中相關(guān)解釋來(lái)確定自定義術(shù)語(yǔ)的含義，若權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)未對自定義術(shù)語(yǔ)進(jìn)行解釋?zhuān)瑒t會(huì )結合說(shuō)明書(shū)、附圖中記載的與該自定義術(shù)語(yǔ)有關(guān)的背景技術(shù)、技術(shù)問(wèn)題、發(fā)明目的、技術(shù)方案、技術(shù)效果等確定其含義。

　　然而，涉案專(zhuān)利在權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)中均未對“伸縮聯(lián)動(dòng)器”這一自定義術(shù)語(yǔ)進(jìn)行定義或者解釋?zhuān)蕿榱舜_定涉案專(zhuān)利的實(shí)際保護范圍，最高院只能綜合考慮說(shuō)明書(shū)、附圖的相關(guān)記載來(lái)確定其含義。

　　可能看到這里，有讀者會(huì )說(shuō)，那是不是針對權利要求書(shū)所提及自定義術(shù)語(yǔ)實(shí)際上可以不解釋?zhuān)凑罱K確定含義時(shí)還可以結合說(shuō)明書(shū)、附圖來(lái)確定。話(huà)雖如此，但是實(shí)際上權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)有解釋和無(wú)解釋?zhuān)瑢Υ_定自定義術(shù)語(yǔ)的含義范圍可能會(huì )有很大的不同。

　　原因在于，說(shuō)明書(shū)、附圖即使寫(xiě)的再詳細，也不可能涵蓋權利要求書(shū)所保護技術(shù)方案的全部可能實(shí)現方式，更多的是一些可選的方案舉例。如果未對權利要求書(shū)中自定義術(shù)語(yǔ)進(jìn)行解釋說(shuō)明，將導致核定自定義術(shù)語(yǔ)含義的依據僅為舉例性質(zhì)的說(shuō)明書(shū)、附圖，很大可能會(huì )導致以此確定出的自定義術(shù)語(yǔ)含義與其實(shí)際含義有所不同，進(jìn)而限縮了自定義術(shù)語(yǔ)的保護范圍。

　　回到涉案專(zhuān)利，雖然其在說(shuō)明書(shū)中舉例說(shuō)明了多種鎖型下“伸縮聯(lián)動(dòng)器”的可能形態(tài)，但是并未對其進(jìn)行概念性定義、解釋。

　　最高院基于涉案專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)、附圖，以及露可公司提供的鎖具國家行業(yè)標準對“伸縮聯(lián)動(dòng)器”的含義進(jìn)行了認定，認定結果并不利于專(zhuān)利權方，導致在侵權比對時(shí)，被訴侵權產(chǎn)品并不具備與該含義相關(guān)的部件，從而做出被訴侵權產(chǎn)品未落入涉案專(zhuān)利的保護范圍的終審判決。

　　案例二結語(yǔ)：

　　自定義術(shù)語(yǔ)在專(zhuān)利撰寫(xiě)實(shí)務(wù)過(guò)程中是非常常見(jiàn)的情況，基本每個(gè)專(zhuān)利代理師在撰寫(xiě)專(zhuān)利申請文件時(shí)，都會(huì )基于交底書(shū)提供的信息或者自己總結概括的內容，在申請文件中寫(xiě)入自定義術(shù)語(yǔ)，這也是在描述新的技術(shù)方案中不可避免的撰寫(xiě)方式。

　　然而，不少專(zhuān)利代理師在對自定義術(shù)語(yǔ)進(jìn)行定義時(shí)，尤其是在說(shuō)明書(shū)中進(jìn)行定義時(shí)，所采用的方式往往是“間接定義”方式?！伴g接定義”方式中比較常見(jiàn)的有舉例式定義的方式，和下位定義上位的方式。

　　舉例式定義的方式顧名思義，就是通過(guò)舉例來(lái)解釋自定義術(shù)語(yǔ)，常見(jiàn)的句式是自定義術(shù)語(yǔ)A可以是A1、A2、A3，其中A1、A2、A3均為A的可能實(shí)現方式。然而，A肯定不僅僅只能是A1、A2、A3，也許還包括其他可能形式，光通過(guò)舉例是無(wú)法窮盡的。這種方式導致在后續階段需要清除A的含義時(shí)，可能只能局限到A1、A2、A3的情況，從而導致A的含義大大限縮。

　　下位定義上位的方式和上述方式實(shí)際上有些類(lèi)似，但是不利影響更大，區別主要是下位概念可能是上位概念所在權利要求的從屬權利要求中的內容。在說(shuō)明書(shū)中解釋上位概念時(shí)，直接就寫(xiě)出上位概念具體可以是下位概念。這種方式導致原本上位概念所布局的范圍直接缺失，原本上下位概念通過(guò)不同權項劃分的布局思路起不到作用。

　　上述“間接定義”方式貌似是在解釋自定義術(shù)語(yǔ)，但是實(shí)質(zhì)上并不是，這種撰寫(xiě)方式均會(huì )導致案例二中涉及的問(wèn)題，即權利要求書(shū)、說(shuō)明書(shū)中均未對自定義術(shù)語(yǔ)進(jìn)行定義或者解釋?zhuān)瑥亩诤罄m階段限縮自定義術(shù)語(yǔ)的解釋空間、喪失可能的回旋余地。

　　綜上所述，專(zhuān)利代理師在進(jìn)行日常撰寫(xiě)工作時(shí)，需要尤其注意自定義術(shù)語(yǔ)的解釋?zhuān)绻麢嗬髸?shū)中的自定義術(shù)語(yǔ)僅通過(guò)類(lèi)似功能性限定的方式體現自身功能，那么在說(shuō)明書(shū)中需要有合理的概括性解釋作為支撐，而不能僅僅是舉例性質(zhì)的說(shuō)明，以避免案例二對客戶(hù)造成的不必要損失。

　　以上是筆者結合專(zhuān)利侵權案例，對在專(zhuān)利撰寫(xiě)過(guò)程中容易出現針對A26.4的實(shí)務(wù)問(wèn)題的一點(diǎn)淺見(jiàn)，主要涉及權利要求書(shū)中含義模糊概念和自定義術(shù)語(yǔ)的可能不利后果和相應的處理、解決方案?？隙ㄟ€是有考慮不周全、觀(guān)點(diǎn)不成熟的地方，歡迎溝通、討論。