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　　文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 薛晨光

　　在專利侵權(quán)訴訟程序中，被控侵權(quán)技術(shù)方案是否落入涉案專利保護(hù)范圍的判定，在不屬于相同侵權(quán)的基礎(chǔ)上，還需要進(jìn)一步進(jìn)行是否屬于等同侵權(quán)的判斷。

　　《專利法》第五十九條第一款規(guī)定：發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。

　　《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋〔2015〕4號）第十七條規(guī)定：

　　專利法第五十九條第一款所稱的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”，是指專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。

　　等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。

　　★什么是等同特征

　　“等同特征”的使用最早是在美國司法案例當(dāng)中提出，并隨著司法實(shí)踐的逐漸演變，目前，在美國、德國及日本等國家的專利侵權(quán)判例中，等同原則均有成熟應(yīng)用。我國《專利法》未明確界定“等同特征”，具體在相關(guān)司法解釋當(dāng)中給出了明確釋義。

　　此外，《專利審查指南》關(guān)于檢索的部分（第二部分第七章），針對確定檢索要素的相關(guān)規(guī)定中也有涉及“等同特征”的描述：“在確定反映技術(shù)方案的檢索要素時，不僅要考慮技術(shù)方案中明確的技術(shù)特征，必要時還應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)方案中的某些技術(shù)特征的等同特征。等同特征是指與所記載的技術(shù)特征相比，以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠聯(lián)想到的特征。在確定等同特征時，應(yīng)當(dāng)考慮說明書中描述的各種變型實(shí)施例、說明書中不明顯排除的內(nèi)容等因素”。這里，關(guān)于“等同特征”的規(guī)制性內(nèi)容主要用于專利申請的實(shí)質(zhì)審查檢索程序，以全面評價(jià)相關(guān)申請的新穎性和創(chuàng)造性。也即，并非當(dāng)然地適用于專利侵權(quán)判定程序。

　　較之于《專利審查指南》檢索部分提及的“等同特征”，最高院法釋〔2015〕4號《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中關(guān)于“等同特征”的客觀判斷部分的表述是相同的：以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果。但在主觀判斷部分的表述略有區(qū)別：本領(lǐng)域普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠想到的技術(shù)特征。顯然，針對能夠想到的技術(shù)特征的認(rèn)定，《專利侵權(quán)判定指南》中特別強(qiáng)調(diào)了無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動能夠想到的限制，由此在等同原則的適用上增加了一層約束。

　　筆者理解，“等同原則”的適用相當(dāng)于對權(quán)利人權(quán)益的擴(kuò)充性保障，以避免字面解釋所導(dǎo)致的權(quán)利損失。那么，在該擴(kuò)充性保障的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步約束“能夠想到的技術(shù)特征”需要達(dá)到無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動的程度，無疑是對社會公眾權(quán)益的有效平衡，也就是說，行為人經(jīng)過創(chuàng)造性勞動所獲得的技術(shù)手段，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為等同特征，符合專利制度用于規(guī)制權(quán)利人與社會公眾之間的利益平衡的立法本意。

　　案例：（2004）桂民三終字第15號

　　涉案專利ZL98231113.3的專利權(quán)人王本淼將該實(shí)用新型專利許可鼎基公司在指定的行政區(qū)域境內(nèi)獨(dú)占實(shí)施許可。鼎基公司以巨星公司生產(chǎn)及銷售的薄壁管件行為已經(jīng)構(gòu)成對其獨(dú)占實(shí)施許可權(quán)的侵害為由，向一審法院提起訴訟。

　　ZL98231113.3附圖

　　該案的焦點(diǎn)問題在于，被控產(chǎn)品技術(shù)特征C與涉案專利技術(shù)特征（3）相比是否構(gòu)成等同特征的判斷。也就是說，被控產(chǎn)品筒體的“玻璃纖維布夾”是否為權(quán)利要求中記載的管玻璃纖維布層數(shù)為“不少于二層”為等同特征。

　　首先，權(quán)利要求明確記載筒管玻璃纖維布層數(shù)為“不少于二層”，實(shí)際上該限定本身已排除一層的實(shí)現(xiàn)方式。其次，還應(yīng)當(dāng)注意說明書對于權(quán)利要求的解釋作用對等同特征認(rèn)定的約束作用，客觀上，涉案專利說明書明確記載了“可以少到僅兩層”，并基于此強(qiáng)調(diào)其技術(shù)效果。 因此，在等同特征判斷時，不應(yīng)當(dāng)再將權(quán)利要求限定已經(jīng)排除的一層的實(shí)現(xiàn)方式認(rèn)定為“不少于二層”的等同特征，以有效平衡社會公眾的權(quán)益。 此外，該案二審判決體現(xiàn)了另外一個觀點(diǎn)：由于早于本案專利發(fā)明存在著筒底及筒管組成混凝土薄壁筒體構(gòu)件的公知技術(shù)，所以，被控侵權(quán)物在筒管上使用一層玻璃纖維布更接近于公知技術(shù)。沿用與公知技術(shù)相近似的技術(shù)方案，屬于公眾的權(quán)利。盡管該觀點(diǎn)與等同特征的判斷無直接關(guān)聯(lián)，但在該判決中進(jìn)一步依職權(quán)從現(xiàn)有技術(shù)抗辯的角度進(jìn)行了評述，無疑為事實(shí)認(rèn)定提供了另一維度的支撐。

　　★撰寫需要注意的細(xì)節(jié)

　　根據(jù)專利民事侵權(quán)案件的不完全統(tǒng)計(jì)，被控侵權(quán)行為與涉案專利相比構(gòu)成等同侵權(quán)案件占比較高，特別是侵權(quán)行為人的規(guī)避意識日趨增強(qiáng)。為了便于權(quán)利人在后續(xù)民事訴訟程序進(jìn)行能夠充分主張權(quán)利，在撰寫申請文件及答復(fù)程序時建議注意以下細(xì)節(jié)：

　　第一，說明書中擴(kuò)展性說明。

　　“等同原則”相當(dāng)于對權(quán)利人權(quán)益的擴(kuò)充性保障，說明書中關(guān)于技術(shù)手段、功能作用及技術(shù)效果的描述應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的擴(kuò)展性描述，以避免說明書及附圖的解釋說明作用對于等同特征認(rèn)定的約束作用。

　　第二，授權(quán)審查程序中申請人的答辯意見需謹(jǐn)慎處理。

　　在等同判定過程中，權(quán)利人的主張受“禁止反悔原則”的限制，因此，在答復(fù)審查意見的過程中，申請人的觀點(diǎn)同樣需要特別關(guān)注，以避免后續(xù)維權(quán)程序影響等同特征的認(rèn)定。當(dāng)然，專利權(quán)人在無效宣告程序的主張，同樣可用于“禁止反悔原則”的適用。

　　第三，注意權(quán)利要求的撰寫層次與說明書擴(kuò)展說明的必要對應(yīng)關(guān)系。

　　通常，我們在撰寫?yīng)毩?quán)利要求時會進(jìn)行合理的概括上位，同時部分申請人習(xí)慣于權(quán)項(xiàng)數(shù)能夠有所控制，以控制申請費(fèi)用?；谶@種情況，需要特別注意權(quán)利要求的撰寫層次，也就是說，權(quán)利要求的從權(quán)布局應(yīng)當(dāng)與說明書的技術(shù)擴(kuò)充的一致性。

　　例如，交底書中所交待的技術(shù)特征為A1，說明書擴(kuò)展為A可以為A1，A還可以為A2，同樣可以實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的功能，達(dá)成相同的技術(shù)效果。獨(dú)權(quán)概括上位為技術(shù)特征A，從權(quán)包括A1（A2未體現(xiàn)在從權(quán)中，且無法以并列方案的方式與A1體現(xiàn)在同一從權(quán)中）。

　　上述權(quán)利要求的撰寫層次很容易導(dǎo)致后續(xù)被動的可能。當(dāng)審查意見引用對比文件所公開的A3可以影響A的新穎性和創(chuàng)造性時，若采用刪除式修改權(quán)利要求，并基于A1獲權(quán)。基于該權(quán)項(xiàng)所限定的保護(hù)范圍，受限于“捐獻(xiàn)原則”，權(quán)利人面對他人采用A2的方案則無法主張等同侵權(quán)。

　　因此，需要關(guān)注說明書擴(kuò)展的出現(xiàn)上述“雙刃劍”影響的可能，一方面，不建議為了權(quán)項(xiàng)數(shù)量而忽視擴(kuò)充方案在權(quán)利要求書中的體現(xiàn)，避免因小失大；另一方面，原始申請采用上述處理情形的案件，應(yīng)當(dāng)在案件處理檔案中作特別標(biāo)注，從而可確保在答通過程中作獨(dú)權(quán)修改時，注意說明書擴(kuò)展方案補(bǔ)入權(quán)項(xiàng)的可行性，或者分案處理的可行性。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1.《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（法釋〔2015〕4號）；

　　2．（2004）桂民三終字第15號民事判決書。