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文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
摘要：本文從方法專利的侵權(quán)判定出發(fā)，分析出方法專利權(quán)利要求中的動作主體與侵權(quán)主體并不相同，二者之間是一種控制與被控制的關(guān)系。以此為基礎(chǔ)，對當(dāng)前廣泛采用的方法專利單側(cè)寫撰寫方式中動作主體的要求進(jìn)行了新的解讀；進(jìn)而，對侵權(quán)主體與動作主體之間的控制關(guān)系的具體形態(tài)進(jìn)行了分析，并對此種控制關(guān)系在我國以及國外專利侵權(quán)判定中的司法實(shí)踐進(jìn)行了闡述。
關(guān)鍵詞：方法專利、單側(cè)、侵權(quán)主體、動作主體、執(zhí)行、共同侵權(quán)
方法專利侵權(quán)是當(dāng)前專利侵權(quán)中的重要組成部分，尤其在互聯(lián)網(wǎng)、通信、計(jì)算機(jī)領(lǐng)域，其發(fā)明創(chuàng)造多為方法專利，在這些領(lǐng)域競爭日益激烈的情況下，方法專利的侵權(quán)訴訟較之以往呈現(xiàn)迅猛增長的態(tài)勢。又由于這些領(lǐng)域的專利訴訟標(biāo)的巨大，因此，方法專利侵權(quán)中的侵權(quán)判定問題成為各界關(guān)注的焦點(diǎn)。本文擬針對方法專利中的侵權(quán)主體問題進(jìn)行討論。
一、方法專利中的單側(cè)寫寫法
提到方法專利的侵權(quán)判定問題，不能不提及方法專利的特定寫法——單側(cè)寫。所謂單側(cè)寫是指在界定方法專利保護(hù)范圍的權(quán)利要求中，僅以方法交互中的一側(cè)設(shè)備作為執(zhí)行主體來描述各個步驟。與之相對應(yīng)的則是交互式的撰寫方法，采用此種撰寫方法所撰寫的方法專利的權(quán)利要求中，會出現(xiàn)由不同執(zhí)行主體所執(zhí)行的不同步驟【1】。交互式的撰寫方法當(dāng)前已經(jīng)基本被摒棄，業(yè)內(nèi)普遍采用單側(cè)寫的撰寫方式來撰寫方法專利權(quán)利要求，這樣選擇的根本原因在于方法專利侵權(quán)判定的需要。
專利侵權(quán)判定的根本性規(guī)則是全面覆蓋原則，即，如果要判定專利侵權(quán)成立，侵權(quán)方的行為需涵蓋專利權(quán)利要求所限定的全部必要技術(shù)特征。對于方法專利而言，只有在侵權(quán)方使用了方法專利獨(dú)立權(quán)利要求的所有步驟的情況下，方可判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)。如果方法專利采用交互式的方式來撰寫，由于方法專利權(quán)利要求中存在執(zhí)行不同步驟的多個執(zhí)行主體，在侵權(quán)判定時，由于方法專利的某一實(shí)施者僅僅實(shí)施了方法專利權(quán)利要求中的部分步驟而非所有步驟，因此難以判定其構(gòu)成方法專利侵權(quán)。有鑒于此，單側(cè)寫的撰寫方式在方法專利中被普遍采用。單側(cè)寫的方法專利權(quán)利要求中各個步驟均為同一執(zhí)行主體執(zhí)行，避免了執(zhí)行主體為多個時無從論證某一主體實(shí)施了方法專利權(quán)利要求所有步驟的困局，使得專利權(quán)人得以利用其方法專利發(fā)起侵權(quán)之訴。
二、方法專利中的動作主體與侵權(quán)主體的關(guān)系
1.方法專利中的動作主體并非是侵權(quán)主體
對于單側(cè)寫的方法專利權(quán)利要求，人們總是在說所謂的單側(cè)即是執(zhí)行主體唯一，而所謂的執(zhí)行主體唯一就是為了能夠確定單一的侵權(quán)主體實(shí)施了方法權(quán)利要求的所有步驟，由此，很多人認(rèn)為侵權(quán)主體和單側(cè)寫中的單一執(zhí)行主體是相同的概念，但本文認(rèn)為，侵權(quán)主體并不是單側(cè)寫中的執(zhí)行主體。
以某一通信方法專利為例，該方法所保護(hù)的是一個基站和終端之間交互的方案?；趩蝹?cè)寫的撰寫方式，在其保護(hù)的權(quán)利要求中，是以基站作為該方法中各個動作的執(zhí)行主體來描述所要保護(hù)的方案。而在專利訴訟過程中，人們當(dāng)然不會以基站作為侵權(quán)主體發(fā)起訴訟，事實(shí)上，基站作為一個設(shè)備，本身也不可能成為被訴的主體。即使是基于對方法專利侵權(quán)中“使用專利方法”即是“執(zhí)行專利方法”這一常規(guī)理解【2】，專利權(quán)方所選擇的侵權(quán)主體也應(yīng)是例如移動、聯(lián)通這樣的基站運(yùn)營方。從上述例子可見，單側(cè)寫方法專利權(quán)利要求中動作的執(zhí)行主體并非是侵權(quán)主體，后文為了論述方便以及進(jìn)行區(qū)分，將方法專利權(quán)利要求中動作的執(zhí)行主體稱為動作主體。
2.方法專利中侵權(quán)主體與動作主體之間的關(guān)系
那么，動作主體和侵權(quán)主體之間是何種關(guān)系呢？實(shí)際上，侵權(quán)主體與動作主體之間是一種控制和被控制的關(guān)系。
仍以上述情況為例，對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商而言，其通過采購基站設(shè)備從而獲得基站設(shè)備的所有權(quán)，基于此種所有權(quán)，基站設(shè)備處于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的控制之下。此時，基站設(shè)備所執(zhí)行的動作，實(shí)際上是在其控制方，即網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的控制之下所執(zhí)行的動作。侵權(quán)主體之所以能成為侵權(quán)主體，其原因就在于對于方法中的動作主體而言，其是在侵權(quán)主體的控制下進(jìn)行相應(yīng)動作，基于此種控制和被控制關(guān)系，動作主體的行為才能夠歸責(zé)于侵權(quán)主體，侵權(quán)主體才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。
由此，我們可以對方法專利中涉及的主體進(jìn)行更為清晰的區(qū)分。在方法專利權(quán)利要求的描述中，一個步驟以主謂關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，包括作為謂語的動作本身以及作為主語的動作主體。該動作主體是方法權(quán)利要求中運(yùn)行相應(yīng)動作的客觀設(shè)備；而專利侵權(quán)的主體，則為具有民事行為能力的個人或法人，其本身并不運(yùn)行方法權(quán)利要求中的動作，而是控制動作主體運(yùn)行，因而，侵權(quán)主體顯然和動作主體并不相同。而所謂的“執(zhí)行主體”則是一個將侵權(quán)主體和動作主體相互混淆的產(chǎn)物，是一個不同場景下具有不同含義的不清楚的概念。
現(xiàn)實(shí)中，執(zhí)行主體與動作主體以及侵權(quán)主體常常被相互混淆，造成此種混淆的認(rèn)識基礎(chǔ)是：方法專利侵權(quán)的存在形態(tài)即是執(zhí)行該方法的相應(yīng)動作【3】，既然“執(zhí)行”行為構(gòu)成侵權(quán)，那么相應(yīng)的“執(zhí)行主體”自然就是侵權(quán)主體了；同時，對于方法專利權(quán)利要求而言，其所描述的動作的主語當(dāng)然是對該動作加以執(zhí)行的主體，因此，該動作主體也就是“執(zhí)行主體”了。
但需要注意的是，上述“混淆”認(rèn)識中，針對侵權(quán)行為以及權(quán)利要求描述而言所對應(yīng)的“執(zhí)行”本身就分屬兩個不同的含義。
在專利侵權(quán)判定中，對應(yīng)于方法專利侵權(quán)行為形態(tài)的“執(zhí)行”指的是針對專利方法這一權(quán)利對象的“使用”，而方法權(quán)利要求描述中的“執(zhí)行”則是方法專利中相應(yīng)動作的“運(yùn)行”，二者含義并不相同。由此，這二者各自對應(yīng)的“執(zhí)行主體”的含義當(dāng)然也就是不同的了。
舉例來說，針對一以基站為描述主語（動作主體）的方法專利，該專利在描述層面的執(zhí)行主體是基站，而在專利侵權(quán)層面的執(zhí)行主體是運(yùn)營商，二者顯然不同。嚴(yán)格來說，方法專利權(quán)利要求中動作的執(zhí)行主體應(yīng)被稱為動作主體，專利侵權(quán)中構(gòu)成使用專利方法行為的主體是侵權(quán)主體，而“執(zhí)行主體”則是一個很有可能對這兩個概念加以混淆的產(chǎn)物，在使用時應(yīng)該明確具體指代上述兩個主體中的哪一個。
3.基于侵權(quán)主體不同于動作主體，對單側(cè)寫要求的再認(rèn)識
在對動作主體和侵權(quán)主體加以區(qū)分以及明確二者間的關(guān)系后，我們可以對方法專利單側(cè)寫的要求有一個更為清晰的認(rèn)識。
方法專利單側(cè)寫的根本出發(fā)點(diǎn)在于，能夠在專利侵權(quán)訴訟中確定侵權(quán)主體實(shí)施了方法權(quán)利要求中的所有步驟，以此為基礎(chǔ)判定侵權(quán)主體構(gòu)成方法專利侵權(quán)?；谌缟系姆治觯椒▽＠那謾?quán)主體并非是方法專利權(quán)利要求中的動作主體，而侵權(quán)主體和動作主體之間實(shí)際上是一種控制和被控制關(guān)系，單側(cè)寫中單一主體要求根本考慮的主體是侵權(quán)主體而非動作主體，因此，從侵權(quán)判定的需要出發(fā)，單一主體應(yīng)該是對控制主體的要求而非對被控制主體的要求。也就是說，方法專利單側(cè)寫中的“單側(cè)”本應(yīng)針對作為侵權(quán)主體的控制主體的唯一，而非針對作為動作主體的被控主體的唯一。當(dāng)然，當(dāng)方法專利中動作主體是唯一主體的情況下，當(dāng)然能夠?qū)?yīng)唯一的控制主體，即唯一的侵權(quán)主體，但這并不是唯一的情況。
例如，一專利方法中描述了基站和網(wǎng)關(guān)分別所執(zhí)行的不同步驟，即，在該方法專利中存在多個動作主體，盡管該種表述方式不符合常規(guī)的單側(cè)寫撰寫要求，但由于網(wǎng)關(guān)和基站均是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商所屬的設(shè)備，均在該運(yùn)營商的控制下工作，由此仍然可以以作為控制主體的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商作為單一侵權(quán)主體，利用全面覆蓋原則，判定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商使用了該方法的所有步驟，構(gòu)成專利侵權(quán)。
再例如，一方法專利是一應(yīng)用于計(jì)算機(jī)上的方法，涉及的動作主體包括CPU、存儲器以及輸入單元，顯然，該方法專利沒有必要也不會以上述動作主體的其中一個為主語來進(jìn)行權(quán)利要求的描述。即使以上述多個動作主體描述該方法專利的權(quán)利要求，仍能以該計(jì)算機(jī)的實(shí)際控制主體，例如擁有并使用該計(jì)算機(jī)的公司作為侵權(quán)主體來確定其方法專利侵權(quán)成立。
三、侵權(quán)主體與動作主體間控制關(guān)系的實(shí)現(xiàn)形態(tài)
在明確侵權(quán)主體和動作主體之間的關(guān)系是控制和被控制關(guān)系的情況下，我們有必要對“控制”的實(shí)現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行分析。
1.基于權(quán)屬關(guān)系所實(shí)現(xiàn)的“控制”
侵權(quán)主體對動作主體的控制，可以是基于權(quán)屬關(guān)系所形成的控制，例如，上述分析中提及的基站和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行商，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商這樣的侵權(quán)主體擁有對于例如基站這樣的動作主體的所有權(quán)，基于這種所有權(quán)，侵權(quán)主體得以實(shí)現(xiàn)對動作主體的控制，動作主體受制于侵權(quán)主體的控制而動作。正是因?yàn)閯幼髦黧w的動作受制于侵權(quán)主體，侵權(quán)主體才應(yīng)就其所控制的動作主體的動作實(shí)施承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
但侵權(quán)主體對于動作主體的控制，并不僅僅限于權(quán)屬關(guān)系所形成的控制，從專利的技術(shù)屬性出發(fā)，這種控制關(guān)系也可以以一種“技術(shù)配置”的方式出現(xiàn)。
2.以技術(shù)配置方式實(shí)現(xiàn)的“控制”
應(yīng)該認(rèn)識到，專利方法保護(hù)的是動作，所謂的“控制”嚴(yán)格意義上是對動作的控制，某種程度來說，基于主體間的權(quán)屬關(guān)系所實(shí)現(xiàn)的“控制”在動作控制層面是一種通過權(quán)屬關(guān)系間接實(shí)現(xiàn)的對于動作實(shí)施的控制。實(shí)際中，針對動作主體進(jìn)行動作實(shí)施更為直接的控制，是對于動作主體進(jìn)行技術(shù)上的配置，以便使其具備運(yùn)行相應(yīng)動作的功能。這種配置按照配置的時點(diǎn)不同，存在以下兩種類型。
（1）產(chǎn)品廠商對相應(yīng)產(chǎn)品進(jìn)行功能預(yù)置
對于硬件廠商而言，其為了向用戶提供一能夠?qū)崿F(xiàn)專利方法的產(chǎn)品，往往會在該硬件產(chǎn)品的制造過程中，將該專利方法所對應(yīng)的功能預(yù)置于其硬件產(chǎn)品中，該產(chǎn)品的購買者利用該產(chǎn)品執(zhí)行該專利方法的相應(yīng)動作。硬件廠商對于其生產(chǎn)的硬件產(chǎn)品的配置，其實(shí)是對硬件產(chǎn)品如何動作的一個預(yù)先控制，硬件產(chǎn)品最終在購買者支配下所執(zhí)行的動作，究其根源其實(shí)都是在硬件廠商的控制下進(jìn)行的，而購買者在此過程中往往可能只是起到一個指令觸發(fā)或者提供例如電力等輔助支持的作用，從對動作實(shí)施的“控制”的角度來說，硬件廠商對于作為動作主體的硬件產(chǎn)品的動作的控制，相比于購買者基于權(quán)屬關(guān)系所形成的控制更為根本。由此，硬件廠商對于硬件產(chǎn)品的配置，也應(yīng)被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)硬件廠商對作為方法專利動作主體的硬件的“控制”方式之一。由此，在基于權(quán)屬關(guān)系確定動作主體的控制方應(yīng)承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任的情況下，同樣作為動作主體動作的控制方的硬件廠商，也應(yīng)甚至更應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。
（2）軟件廠商通過發(fā)布軟件實(shí)現(xiàn)對于硬件設(shè)備的配置
隨著軟件及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普遍應(yīng)用，對于某一動作主體執(zhí)行動作的配置已經(jīng)不再局限于硬件廠商在生產(chǎn)過程的預(yù)置，軟件廠商借助于網(wǎng)絡(luò)發(fā)布軟件提供給用戶安裝于對應(yīng)的硬件設(shè)備上，同樣可以實(shí)現(xiàn)對硬件設(shè)備的配置，只不過，這種配置并不是一種設(shè)備出廠前的配置而已。
例如，對于一個輸入法，其并沒有采用預(yù)置的方式安裝于未售出的手機(jī)中，而是在手機(jī)銷售給用戶后，由用戶通過網(wǎng)絡(luò)下載得到該輸入法軟件并安裝于手機(jī)上。此時，輸入法的開發(fā)者其實(shí)是通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)了對于輸入法在手機(jī)上的安裝，進(jìn)而完成了針對手機(jī)的輸入法的配置。而正是基于此種配置，手機(jī)作為動作主體所執(zhí)行的輸入法的相應(yīng)的動作，其實(shí)都是在輸入法開發(fā)者的控制下進(jìn)行的，輸入法開發(fā)者理應(yīng)基于此種控制關(guān)系，就手機(jī)所執(zhí)行的相應(yīng)動作承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任。
四、侵權(quán)主體與動作主體間控制關(guān)系在專利直接侵權(quán)判定中的司法實(shí)踐
1.我國的司法實(shí)踐
實(shí)踐中，在涉及軟件領(lǐng)域的方法專利訴訟中，已經(jīng)存在了很多軟件開發(fā)者構(gòu)成方法專利侵權(quán)的判決。例如在搜狗訴百度輸入法侵權(quán)案件中，涉案專利多為方法專利，且涉及到的動作主體多為計(jì)算機(jī)或手機(jī)這樣的硬件設(shè)備，最終判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)的侵權(quán)主體均是作為軟件開發(fā)者的百度公司，而當(dāng)然并非是權(quán)利要求中作為動作主體的計(jì)算機(jī)或手機(jī)。例如，在百度被判構(gòu)成侵權(quán)的“一種輸入過程中刪除信息的方法和裝置”一案中，涉案專利對應(yīng)的方法權(quán)利要求為：
一種輸入過程中刪除信息的方法，其特征在于，輸入?yún)^(qū)域包括編碼輸入?yún)^(qū)和字符上屏區(qū)，所述方法包括：
當(dāng)輸入焦點(diǎn)在編碼輸入?yún)^(qū)時，接收刪除鍵的指令，刪除已輸入的編碼；
當(dāng)所有的編碼全部刪除完時，暫停接收所述刪除鍵的指令；
當(dāng)所述刪除鍵的按鍵狀態(tài)達(dá)到預(yù)置條件時，繼續(xù)接收刪除鍵的指令，刪除字符上屏區(qū)中的字符。
該案中，不論是“接收刪除鍵指令”還是“暫停接收”、“繼續(xù)接收”以及“刪除”，各個步驟的動作主體均為手機(jī)或計(jì)算機(jī)，而該案被判侵權(quán)的侵權(quán)主體則是作為輸入法軟件的開發(fā)者——百度。實(shí)際上，百度公司并未以動作主體的身份來運(yùn)行這些步驟，其所實(shí)施的行為是將能夠?qū)崿F(xiàn)這些步驟的功能設(shè)置于其開發(fā)的輸入法中，并提供給用戶下載使用。針對在用戶觸發(fā)下所進(jìn)行的上述功能的實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是在百度公司的控制下完成的。百度公司所實(shí)施的開發(fā)軟件、提供給用戶下載、安裝的行為，對于實(shí)現(xiàn)涉案專利的方法而言，實(shí)質(zhì)上是一種通過配置而實(shí)現(xiàn)的控制行為。
在搜狗訴百度輸入法侵權(quán)的其他案件中，也存在與上述情況相類似的侵權(quán)判定結(jié)論。從互聯(lián)網(wǎng)、軟件、通信領(lǐng)域等的其他方法專利侵權(quán)案件中，也不難找到和上述情況一致的侵權(quán)判定結(jié)論。
由此可見，在我國已經(jīng)存在基于控制方對動作主體的行為的控制，判定控制方作為侵權(quán)主體構(gòu)成方法專利侵權(quán)的司法實(shí)踐。事實(shí)上，很多法院在進(jìn)行專利訴訟的侵權(quán)比對時，重點(diǎn)關(guān)注的是涉案軟件或產(chǎn)品功能是否具備方法專利的相應(yīng)功能，只要軟件或產(chǎn)品功能與方法專利的全部步驟相對應(yīng)，則判定軟件開發(fā)者構(gòu)成方法專利侵權(quán)。
當(dāng)然，在此類專利訴訟中，被告往往會提及，其僅僅是軟件的開發(fā)者，只是提供了方法專利所對應(yīng)的功能，并沒有具體實(shí)施方法專利的相應(yīng)動作，因此并不構(gòu)成專利侵權(quán)。對此觀點(diǎn)，大部分法院并不予以采納，但充分的正面回應(yīng)也較為少見，給出的回應(yīng)往往也僅僅是對于軟件的開發(fā)者而言，其要進(jìn)行軟件開發(fā)，必然要進(jìn)行軟件的測試，因而會以測試者的身份實(shí)施該軟件所對應(yīng)的專利方法。法院對被告的上述觀點(diǎn)不予回應(yīng)當(dāng)然會使得判決的確定性遭受質(zhì)疑，而即使是上述將測試者作為侵權(quán)主體判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)的思路，其實(shí)也存在實(shí)質(zhì)性的缺陷。
2.以測試者作為侵權(quán)主體判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)的弊端及解決
在以測試者作為侵權(quán)主體判定構(gòu)成方法專利侵權(quán)時，對應(yīng)的侵權(quán)行為是“測試”，那么對于侵權(quán)數(shù)額的確定來說，理應(yīng)按照測試的獲利多少來進(jìn)行。而對于測試而言，軟件或產(chǎn)品測試的應(yīng)用范圍相比于軟件或產(chǎn)品的大量使用來說往往是十分有限的，很難基于該有限的范圍獲得預(yù)期的侵權(quán)賠償。更為重要的是，基于測試的侵權(quán)行為，使得侵權(quán)者可以很容易的規(guī)避專利侵權(quán)。侵權(quán)者完全可以將軟件或產(chǎn)品的測試外包給其他公司，甚至委托境外公司來處理，從而使得基于測試的專利侵權(quán)不再成立，但與此同時侵權(quán)者卻仍然可以通過將與方法專利對應(yīng)軟件銷售給用戶來謀取利益，這顯然是不公平的。
應(yīng)該認(rèn)識到，作為專利侵權(quán)方的軟件開發(fā)者或產(chǎn)品廠商，其謀得不正當(dāng)利益的主要行為途徑是將對應(yīng)的軟件提供于用戶的硬件設(shè)備中，如果不能針對該行為確定方法專利侵權(quán)成立，而轉(zhuǎn)由以“測試”確定方法專利侵權(quán)成立，顯然是一個舍本逐末的辦法。進(jìn)一步的，當(dāng)前大量的方法專利都是以設(shè)備作為動作主體描述其權(quán)利要求的，如果僅能以測試作為侵權(quán)行為的存在形態(tài)，將會大大限制現(xiàn)有專利在專利侵權(quán)方面的應(yīng)用效能，甚至使得相當(dāng)?shù)姆椒▽＠優(yōu)闊o用專利。
如果我們能夠明確本文之前的論述的觀點(diǎn)，即，侵權(quán)主體對動作主體進(jìn)行配置從而形成了對動作主體運(yùn)行動作的控制，侵權(quán)主體應(yīng)基于該控制承擔(dān)動作主體運(yùn)行相應(yīng)動作所對應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，那么上述問題就能迎刃而解了。按照本文之前的觀點(diǎn)，在進(jìn)行方法專利的侵權(quán)判定時，針對和方法專利對應(yīng)的軟件開發(fā)者或產(chǎn)品廠商，我們只需關(guān)注該這些廠商所開發(fā)的軟件或者對產(chǎn)品所配置的功能是否完全具備了方法專利權(quán)利要求中所描述的所有技術(shù)特征，即是否被權(quán)利要求的記載所全面覆蓋，如果能夠得出肯定的結(jié)論，則可以基于軟件開發(fā)者或產(chǎn)品廠商對產(chǎn)品基于配置所實(shí)現(xiàn)的控制，得出軟件開發(fā)者或產(chǎn)品廠商實(shí)際控制了專利方法的實(shí)施，進(jìn)而可以判定其構(gòu)成方法專利侵權(quán)。
3.國外的司法實(shí)踐
不但我國司法實(shí)踐中存在此種基于控制和被控制關(guān)系確定相應(yīng)主體行為構(gòu)成專利侵權(quán)的判定方式，在國外的司法實(shí)踐中也存在類似判例，且對此有明確的解釋說明。
在引起廣泛關(guān)注的Akamai訴Limelight案（后文簡稱Akamai案）中，美國法院最終判定被告構(gòu)成專利直接侵權(quán)，其基于的理由為：當(dāng)被控侵權(quán)人決定了實(shí)施專利方法步驟時的具體動作或是該動作的利益獲得者時，并且建立了實(shí)施動作的方式或時間點(diǎn)時，可以認(rèn)定直接侵權(quán)?！?】不難理解，實(shí)際中“決定實(shí)施專利方法的步驟時的具體動作”往往是由軟件開發(fā)者通過開發(fā)軟件所完成，或者由相應(yīng)的產(chǎn)品廠商以針對產(chǎn)品進(jìn)行功能上的配置來完成。如果基于美國法院的上述直接侵權(quán)判定思路，這二者的行為是構(gòu)成方法專利直接侵權(quán)的，而這和本文的觀點(diǎn)恰恰是契合的。
在Akamai的審理過程中，還引入過“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)。該“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)由BMC 訴Paymentech案所確立，在該案中，美國聯(lián)邦巡回法院創(chuàng)立了一個很特別的標(biāo)準(zhǔn)——“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)（direction or control），即要求侵權(quán)行為成立必須是被告身為侵權(quán)行為的主腦（mastermind），而且控制或指導(dǎo)其他人來完成這個侵權(quán)行為【5】。當(dāng)然，該標(biāo)準(zhǔn)在該案中所適用的場景是針對多數(shù)人共同實(shí)施的分離式方法專利侵權(quán)，而且所謂的“控制及指導(dǎo)”的對象是“他人”而非作為動作執(zhí)行主體的“設(shè)備”。但研究該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的根本出發(fā)點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，該項(xiàng)“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)注點(diǎn)是：并非由某一主體實(shí)施的行為是否應(yīng)由該主體來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而這和本文之前闡述的侵權(quán)主體是否應(yīng)就動作主體的動作承擔(dān)責(zé)任，在研究方向上是一致的；而盡管在該案中所謂的“控制及指導(dǎo)”的對象是“他人”而非“設(shè)備”，但如果能利用“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)將“他人”的行為轉(zhuǎn)而由侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任的話，那么，依據(jù)同樣的思路，在滿足“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)的情況下，將作為動作主體的設(shè)備的行為轉(zhuǎn)而由對該設(shè)備如何運(yùn)行進(jìn)行了控制或指導(dǎo)的產(chǎn)品配置方或軟件開發(fā)者來承擔(dān)責(zé)任，也應(yīng)該是理所應(yīng)當(dāng)?shù)牧?。換句話來說，“控制及指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是一個侵權(quán)判定中對于主體行為的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)能夠在所謂的侵權(quán)者和他人間適用，從而將“他人”的行為歸責(zé)于侵權(quán)者，當(dāng)然也能夠在侵權(quán)者和權(quán)利要求的動作主體間適用，從而將動作主體的動作歸責(zé)于侵權(quán)者，在此過程中所改變的僅僅是控制對象而已，依據(jù)“控制及指導(dǎo)”進(jìn)行行為歸責(zé)的思路和標(biāo)準(zhǔn)并未發(fā)生改變。
總之，不論是“配置”動作發(fā)生于產(chǎn)品生產(chǎn)過程中，還是發(fā)生于產(chǎn)品銷售給用戶后，實(shí)施了“配置”行為的硬件廠商或者軟件廠商本質(zhì)上都是對于專利方法的實(shí)現(xiàn)施加了實(shí)質(zhì)性的控制，而這種控制的存在使得這些廠商應(yīng)該對作為被配置一方的動作設(shè)備運(yùn)行專利方法承擔(dān)相應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。
五、明確侵權(quán)主體與動作主體間的控制關(guān)系在專利共同侵權(quán)判定中的作用
所謂專利共同侵權(quán)，是以《侵權(quán)責(zé)任法》第8條有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)而存在的一種特定的專利侵權(quán)形態(tài)，在專利共同侵權(quán)中，沒有一個侵權(quán)主體完整實(shí)施了整個專利權(quán)利要求所保護(hù)的技術(shù)方案，而是由多個主體共同實(shí)施了專利侵權(quán)行為【6】。在共同侵權(quán)的判定中，“意思聯(lián)絡(luò)”的判斷尤其重要。例如，在西電捷通訴索尼的專利侵權(quán)案件中，有關(guān)是否存在專利共同侵權(quán)就引發(fā)了廣泛的爭議。
西電捷通案中，涉案專利涉及三個動作主體，分別是移動終端（MT）、接入點(diǎn)（AP）以及接入服務(wù)器（AS）,被告索尼公司生產(chǎn)的手機(jī)具備涉案專利方法中對應(yīng)MT的功能，即，能夠按照涉案專利方法描述的那樣，執(zhí)行其中MT所執(zhí)行的動作。在專利侵權(quán)訴訟中，被告索尼公司提及其作為手機(jī)制造商并未完整實(shí)施涉案專利的多個動作主體的動作，因此并不構(gòu)成專利直接侵權(quán)。法院則是依據(jù)被告索尼公司在生產(chǎn)手機(jī)過程中需要進(jìn)行測試，從而會利用多個設(shè)備完整實(shí)施涉案專利的各個步驟判定索尼公司構(gòu)成專利侵權(quán)。法院的結(jié)論無誤，但弊端如上文所述。本文想討論的是該案中的專利共同侵權(quán)問題。
本案中，作為手機(jī)制造商的索尼，其在制造手機(jī)的過程中對手機(jī)進(jìn)行了相應(yīng)的配置，以便使得手機(jī)能夠在用戶的激發(fā)之下執(zhí)行專利方法中MT所對應(yīng)的動作?；谥暗恼撌?，索尼公司的此種配置行為，實(shí)際上是對于方法專利中的動作主體即MT進(jìn)行的控制，從而在索尼公司和手機(jī)之間形成了控制和被控制關(guān)系。由此，手機(jī)實(shí)際上是在索尼公司的控制下運(yùn)行相應(yīng)的動作，在進(jìn)行專利侵權(quán)判定時，進(jìn)行侵權(quán)與否分析的主體對象可以是控制方，即索尼公司。類似的，AP、AS的制造商也對其制造的設(shè)備進(jìn)行了相應(yīng)的配置，也是其所生產(chǎn)的設(shè)備執(zhí)行相應(yīng)動作的控制方，在方法專利侵權(quán)判定時，同樣可以以控制方的身份作為侵權(quán)主體被加以分析。
而不論是手機(jī)的制造商還是AP、AS的制造商，基于實(shí)現(xiàn)該專利方法所對應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的需要，顯然都會意識到需要各方相互配合從而共同達(dá)成技術(shù)實(shí)現(xiàn)【7】，因此，在手機(jī)制造商、AP以及AS的制造商之間，實(shí)際上是存在共同實(shí)施專利方法的意思聯(lián)絡(luò)的。又由于這三個制造商各自所進(jìn)行的配置控制了其各自設(shè)備所執(zhí)行的動作，這些動作完整實(shí)施了方法專利權(quán)利要求中的所有步驟，因此，這三個制造商構(gòu)成對方法專利的共同侵權(quán)。
對于該案，有觀點(diǎn)提出作為MT的執(zhí)行主體用戶，只是知道需要接入網(wǎng)絡(luò)，并不知道專利方法的存在，更不可能知道要和其他方配合，因此并不存在意思聯(lián)絡(luò)【8】。此種觀點(diǎn)是將專利方法的侵權(quán)主體限縮于基于權(quán)屬關(guān)系的控制方，實(shí)際上，基于之前的論述，基于相應(yīng)主體基于對動作主體的技術(shù)配置同樣或更為直接的構(gòu)成動作主體的控制方，也應(yīng)屬于方法專利的侵權(quán)主體分析對象。而遺漏了此種侵權(quán)主體分析對象，僅僅以權(quán)屬控制方作為侵權(quán)主體來分析共同侵權(quán)是否成立，結(jié)論自然不夠全面、準(zhǔn)確。
或者我們采用一個簡單的推理也能就專利共同侵權(quán)的判定得出與上述論述相同的結(jié)論。針對專利方法，如果該專利方法由某一產(chǎn)品廠商配置于其生產(chǎn)的一特定設(shè)備上供他人實(shí)施，該產(chǎn)品廠商是構(gòu)成方法專利侵權(quán)的，而此種方法專利侵權(quán)是一種直接侵權(quán)而非間接侵權(quán)，這不論是在在先的判決還是當(dāng)前法院的實(shí)際操作層面，都能得到證實(shí)。進(jìn)一步的，如果該專利方法是由一產(chǎn)品廠商配置于其生產(chǎn)的多個設(shè)備上并提供給他人使用，相比于第一種情況，產(chǎn)品廠商所實(shí)施的配置行為在行為內(nèi)容上沒有發(fā)生變化，只不過是行為所針對的對象從之前的一個設(shè)備變成了多個設(shè)備而已，該配置行為的行為屬性也沒有發(fā)生變化，仍然是為了針對方法專利的實(shí)施，通過配置而對方法專利的實(shí)施所施加的控制行為。因此，與第一種情況相同，此時的產(chǎn)品廠商仍然構(gòu)成方法專利侵權(quán)。再進(jìn)一步的，當(dāng)多個產(chǎn)品廠商分別對其產(chǎn)品進(jìn)行配置，使得這些產(chǎn)品的不同使用主體可以通過分別使用這些產(chǎn)品各自的功能來共同實(shí)現(xiàn)專利方法，相比于第二種情況而言，只不過是針對設(shè)備的配置主體從之前的一個產(chǎn)品廠商變成了多個不同產(chǎn)品廠商而已，其余情況并未發(fā)生改變；如果能夠基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等作為紐帶證明不同產(chǎn)品廠商間在各自實(shí)現(xiàn)各自的配置時，具有共同實(shí)現(xiàn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的意思聯(lián)絡(luò)，那么，基于此種意思聯(lián)絡(luò)，多個廠商會在侵權(quán)判定中被視為一個整體，在此情況下，則與第二種情況完全相同，只不過此時是由多個產(chǎn)品廠商承擔(dān)共同侵權(quán)中的連帶責(zé)任。
六、結(jié)語
結(jié)合上述論述，對于方法專利，有必要對方法專利權(quán)利要求中的動作主體與侵權(quán)訴訟中的侵權(quán)主體加以區(qū)分，明細(xì)侵權(quán)主體是對動作主體施加控制的控制方。在此基礎(chǔ)上，對于方法專利權(quán)利要求的單側(cè)寫撰寫方式，則可以明確其實(shí)質(zhì)上所需保證的是侵權(quán)主體的單一，即對權(quán)利要求中動作主體施加控制的控制方的單一，而無需針對各個方法權(quán)利要求均要求以單一的動作主體來進(jìn)行描述。對于方法專利的侵權(quán)判定而言，不應(yīng)將“使用專利方法”的侵權(quán)主體局限于動作主體在權(quán)屬上的所有者，軟件開發(fā)者或產(chǎn)品配置商通過發(fā)布軟件以及產(chǎn)品配置，同樣實(shí)現(xiàn)了對方法專利權(quán)利要求中動作主體的控制，其行為同樣應(yīng)屬專利侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)主體承擔(dān)對應(yīng)的專利侵權(quán)責(zé)任。
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【6】王寶筠、李少軍：《專利間接侵權(quán)的理論分析及現(xiàn)實(shí)解決方案》，載《河北法學(xué)》，2017年第10期，第187頁。
【7】王寶筠、李少軍：《專利間接侵權(quán)的理論分析及現(xiàn)實(shí)解決方案》，載《河北法學(xué)》，2017年第10期，第187頁。
【8】陳濤、陳杰：《西電捷通訴索尼 WAPI 專利侵權(quán)案評析》，載http://www.lindapatent.com/uploads/soft/180521/xidianjietongsusuoniWAPIzhuanliqinquananpingxi.pdf，第8至9頁，最后訪問日期：2018年9月19日。
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