文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 李兵

　　筆者在涉外商標代理實務工作中，常常遇到一些客戶咨詢在原裝進口的商品上使用商標的問題，總結起來主要有兩個方面：一是原裝進口商品上使用的商標是否構成對國內(nèi)注冊商標的侵權；二是原裝進口商品上使用的商標未在國內(nèi)取得注冊的情況下使用“?”注冊標記，是否構成冒充注冊商標。筆者認為，這兩個問題對于從事原裝進口業(yè)務的企業(yè)來講頗具實務意義，而且從商標法律規(guī)制的角度而言也有一定的探討價值，所以在此略作解析。

　　“原裝進口”指的是外國的商品進口到國內(nèi)以后沒有經(jīng)過再次加工和包裝。一般來講，在商品上使用商標無非是使用在商品本身或者商品包裝上。但是對于原裝進口商品有個例外，這個例外來源于我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條的規(guī)定：“產(chǎn)品或者其包裝上的標識必須真實，并符合下列要求： …（二）有中文標明的產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址； （三）根據(jù)產(chǎn)品的特點和使用要求，需要標明產(chǎn)品規(guī)格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，用中文相應予以標明；需要事先讓消費者知曉的，應當在外包裝上標明，或者預先向消費者提供有關資料；（四）限期使用的產(chǎn)品，應當在顯著位置清晰地標明生產(chǎn)日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不當，容易造成產(chǎn)品本身損壞或者可能危及人身、財產(chǎn)安全的產(chǎn)品，應當有警示標志或者中文警示說明…”。據(jù)此，原裝進口到國內(nèi)的商品必須在商品或者商品包裝上加貼“中文標簽”，標簽內(nèi)容應包含中文產(chǎn)品名稱。也就是說，對于原裝進口商品而言，商標的使用不僅包括原商品或者包裝上的使用，還包括中文標簽上的使用。因這兩種使用性質(zhì)的不同，在商標侵權和冒充注冊商標兩個問題上的判斷也不盡相同，下文就分別針對這兩種使用進行探討。

　　一、在原商品或者包裝上使用商標

　　1、是否構成對國內(nèi)注冊商標的侵權

　　正規(guī)的原裝進口商品大多都在商品生產(chǎn)國取得了商標注冊，所以出廠時在商品或者商品包裝上使用了注冊商標。除特殊商品（如“藥品”）以外，我國法律并未要求商品在銷售時使用的商標必須登記注冊。因此，從法律上來講，原裝進口的商品或者包裝上使用的商標并不要求在中國登記注冊才可以進入中國市場銷售。但是，由于商標權的地域性原則，第三人有可能在與原裝進口的商品相同或相類似的商品上于我國登記注冊了相同或相近似的商標 。這樣一來，原裝進口商品使用在出口國登記注冊的商標，進入國內(nèi)市場后就可能面臨商標侵權的問題。

　　對于這一問題，筆者認為，巴黎公約確定的地域性原則應當被充分尊重，原裝進口商品亦不能超越我國法律的規(guī)定。在上海知識產(chǎn)權法院裁判的法國拉菲羅斯柴爾德酒莊訴上海保醇實業(yè)發(fā)展有限公司、保正（上海）供應鏈管理股份有限公司商標侵權糾紛案中，法院指出：“‘LAFITE’系原告在我國注冊的商標，被訴侵權商品酒瓶瓶貼正標（筆者注：“正標”即酒瓶正面使用的原裝標簽）上使用的相關標識并未在我國注冊，即使該酒瓶瓶貼正標上使用的標識系案外人在法國注冊的商標，但商標權具有地域性和獨立性，本案并不涉及對相關法國注冊商標在法國的使用行為進行評判，案外人在法國注冊的相關商標與原告在法國注冊的“LAFITE”商標均為有效商標的事實，亦不能作為在我國對被訴侵權行為予以判斷的當然依據(jù)，使用法國注冊商標的商品在進入我國后，仍應受我國相關法律的規(guī)制，不能侵犯我國注冊商標的合法權利?！痹b進口商品在原商品或者包裝上使用的商標客觀上亦起到區(qū)分商品來源的作用，屬于商標意義上的使用，因此在與國內(nèi)注冊的商標權利發(fā)生沖突時應當判定為侵權。換個角度來說，如果此種情況不判定為侵權，勢必滋生大量利用原裝進口之名行商標侵權之實的行為，我國的商標保護體系也必將受到破壞。

　　2、使用“?”注冊標記是否構成冒充注冊商標

　　原裝進口商品如果在生產(chǎn)國取得了商標注冊，在商品或者商品包裝上使用商標時很多也會加上“?”注冊標記，這一點在商品生產(chǎn)國無可厚非，是生產(chǎn)者的合法權利。不過，一旦商品被原裝進口到中國便出現(xiàn)了問題，那就是，如果該商標沒有在中國登記注冊，使用“?”注冊標記的行為是否構成我國《商標法》所禁止的“將未注冊商標冒充注冊商標使用”?！渡虡朔ā返谖迨l規(guī)定：“將未注冊商標冒充注冊商標使用的，或者使用未注冊商標違反本法第十條規(guī)定的，由地方工商行政管理部門予以制止，限期改正，并可以予以通報，違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處一萬元以下的罰款?！币虼?，對于從事原裝進口業(yè)務的企業(yè)而言，這是一個十分重要而且敏感的問題。

　　筆者認為，在原商品或者包裝上使用帶有“?”標記但未在國內(nèi)注冊的商標一般情況下不宜定性為冒充注冊商標?！懊俺洹北旧韽娬{(diào)行為人的主觀故意，也就是行為人在主觀上應當含有欺騙和欺詐的成分。但在商業(yè)實踐中，大多進口商和銷售商從事原裝商品的進口和銷售只是為了追求商業(yè)利潤，這一利潤的實現(xiàn)主要是建立在原裝進口商品本身的質(zhì)量或者國內(nèi)消費者對于原裝進口商品的喜愛上，而非通過冒充注冊商標的方式去實現(xiàn)的。而且，在不構成商標侵權的前提下，要求進口商或者銷售商對進口商品的原包裝上的注冊標記進行遮蓋也有現(xiàn)實操作的難度。再有，我國法律要求進口商品必須加貼中文標簽，事實上也就幫助消費者識別了原裝進口商品的性質(zhì)，一般不會導致消費者對于原商品或者包裝上使用的商標的注冊性質(zhì)產(chǎn)生誤解。

　　但是，在特殊情況下，比如外國生產(chǎn)方在國內(nèi)設立分支機構原裝進口其在國外生產(chǎn)的商品并在國內(nèi)市場上銷售，此時國內(nèi)的分支機構可能就需要提高審查注意義務，以避免構成冒充注冊商標。

　　二、在中文標簽上使用商標

　　1、是否構成對國內(nèi)注冊商標的侵權

　　與原商品或者包裝上的商標使用行為不同，在中文標簽上的商標使用是國內(nèi)進口商或者銷售商依照我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關法律的規(guī)定實施的行為。而且中文標簽的作用就是幫助國內(nèi)消費者識別該商品。因此，國內(nèi)進口商或者銷售商理當盡到審慎標注的義務，對于使用的中文商品名稱在國內(nèi)進行必要的檢索和合理的避讓。

　　在俞某訴莆田市瑞升公司、晉江市金柏源酒行商標侵權案中，福建省高級人民法院二審判決中認為：“上訴人俞某所擁有的‘奧丁格’中文商標通過俞某及永盛泰公司的使用及宣傳，已經(jīng)起到了識別商品來源的作用，并具有一定的市場知名度。兩被上訴人在被控侵權商品上加貼中文標簽時并未盡到合理審慎的義務，將與‘奧丁格’商標相同的文字標識作為商品名稱進行不當使用，已經(jīng)構成對上訴人商標權的侵害，應承擔相應的法律責任?！敝形臉撕炆系纳虡耸褂闷鸬搅俗R別商品來源的作用，在客觀上割裂了國內(nèi)注冊人與其注冊商標的對應關系，產(chǎn)生了誤導消費者的后果，因此應當被認定為商標侵權。

　　2、使用“?”注冊標記是否構成冒充注冊商標

　　雖然在中文標簽上注明中文商品名稱是我國法律的強制性規(guī)定，但與原商品或者包裝上的商標使用不同，在中文標簽上使用什么商標名稱以及如何進行標注，國內(nèi)進口商或者銷售商可以自行選擇。而且如上文所述，中文標簽的作用就是幫助國內(nèi)消費者識別該商品。因此，國內(nèi)進口商或者銷售商應當在選擇中文名稱和標注“?”標記前在國內(nèi)完成商標申請注冊或者審慎檢查國外生產(chǎn)商是否已經(jīng)在中國于進口商品上注冊了該中文名稱，否則應當承擔冒充注冊商標的法律后果。

　　總而言之，相關企業(yè)和個人在從事原裝進口貿(mào)易中應當充分了解并尊重中國的相關法律規(guī)定，切實履行自身的審查注意義務，才能確保在國內(nèi)的原裝進口貿(mào)易合法、健康地開展。