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　　創(chuàng)造性是專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件之一，根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，在對(duì)創(chuàng)造性進(jìn)行判斷時(shí)，通常采用“三步法”來(lái)進(jìn)行判斷，并且，“三步法”的判斷應(yīng)當(dāng)遵循整體判斷的原則，也就是說(shuō)，要將現(xiàn)有技術(shù)看作一個(gè)整體來(lái)考慮。而現(xiàn)有技術(shù)中除了可能包括能與最接近現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合得到該發(fā)明的技術(shù)，也有可能包括使本領(lǐng)域技術(shù)人員偏離該發(fā)明的技術(shù)，因此，在審查意見(jiàn)答復(fù)中，“相反的技術(shù)啟示”常常會(huì)被用來(lái)作為爭(zhēng)辯發(fā)明具有創(chuàng)造性的理由。

　　由于我國(guó)專利審查指南沒(méi)有對(duì)“相反技術(shù)啟示”進(jìn)行規(guī)定，要想理解“相反技術(shù)啟示”的含義，必須要從正面的“技術(shù)啟示”入手。根據(jù)審查指南規(guī)定，要判斷發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)，通常要分三個(gè)步驟進(jìn)行，即通常所說(shuō)的“三步法”，在最后一步中，是否存在“技術(shù)啟示”對(duì)顯而易見(jiàn)性的判斷至關(guān)重要。從《專利審查指南》對(duì)“技術(shù)啟示”的規(guī)定看，技術(shù)啟示至少包含兩層含義：首先，能將區(qū)別特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)中；其次，區(qū)別特征能解決本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。如果對(duì)比文件公開(kāi)的內(nèi)容不能構(gòu)成啟示，則上述兩方面中的至少一個(gè)沒(méi)有滿足。雖然上述內(nèi)容僅從正面角度對(duì)技術(shù)啟示進(jìn)行了規(guī)定，并未對(duì)相反技術(shù)啟示作出進(jìn)一步提及，但是依據(jù)上述內(nèi)容，筆者認(rèn)為，“相反技術(shù)啟示”應(yīng)該滿足如下條件之一：（1）現(xiàn)有技術(shù)明確記載區(qū)別特征不能用于最接近的現(xiàn)有技術(shù)中以解決本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題；（2）現(xiàn)有技術(shù)雖未明示，但本領(lǐng)域技術(shù)人員通過(guò)閱讀現(xiàn)有技術(shù)能夠直接地、毫無(wú)疑義地確定現(xiàn)有技術(shù)記載的區(qū)別特征無(wú)法用于最接近的現(xiàn)有技術(shù)中從而解決本發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。

　　下面就兩個(gè)案例，筆者淺析一下現(xiàn)有技術(shù)是否存在相反技術(shù)啟示：

　　案件一：申請(qǐng)?zhí)枺?010105045797）

　　1.1案情介紹

　　本發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)一種用于中涂涂料的改性聚酯，其特征在于，所述改性聚酯按照以下方法制備：a）在抗氧劑和催化劑的作用下多元醇、烯烴二酸和多元酸反應(yīng)，得到聚酯，所述烯烴二酸為丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種；b）向所述聚酯中加入水性助溶劑，得到聚酯混合物；c）向所述聚酯混合物中加入第一單體、第二單體、第三單體和自由基引發(fā)劑，繼續(xù)反應(yīng)得到第一中間產(chǎn)物，所述第一單體為丙烯酸和甲基丙烯酸中的一種或兩種，所述第二單體為丙烯酸酯和苯乙烯中的一種或多種，所述第三單體為丙烯酸羥基酯；d）向所述第一中間產(chǎn)物中加入中和劑，攪拌中和，得到改性聚酯。

　　該申請(qǐng)要解決的技術(shù)問(wèn)題在于：如何提供一種用于中涂涂料的改性聚酯。

　　審查員對(duì)本申請(qǐng)進(jìn)行檢索，檢索到對(duì)比文件1（CN101798373A）和常規(guī)技術(shù)手段評(píng)價(jià)了本申請(qǐng)權(quán)利要求的創(chuàng)造性。

　　審查意見(jiàn)如下，對(duì)比文件1公開(kāi)的一種水性丙烯酸改性樹(shù)脂，其制備方法首先以新戊二醇、1,4-丁二醇、乙二醇、三羥甲基丙烷、丙二醇、月桂酸、四氫苯酐、順丁烯二酸酐、間苯二甲酸和己二酸為原料制備聚酯，然后以丙烯酸、甲基丙烯酸甲酯、丙烯酸辛酯、甲基丙烯酸羥乙酯、苯乙烯和甲基丙烯酸異丁酯為改性劑對(duì)所述聚酯進(jìn)行改性，該改性聚酯雖然具有良好的漆膜豐滿性、耐水解性、戶外耐久性和附著力的改性聚酯，但由于其不具有良好的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性，不滿足中涂涂料的要求，因此不能用于中涂涂料。對(duì)比文件1目的是提供一種VOC含量低、配漆性好、儲(chǔ)存穩(wěn)定性好、固含量高、耐老化性好和裝飾性好的改性聚酯。與權(quán)利要求1相比，對(duì)比文件1并未公開(kāi)如下區(qū)別技術(shù)特征：所述烯烴二酸為丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種；除了丙烯酸、丙烯酸酯外，還采用了甲基丙烯酸酯和甲基丙烯酸羥基酯；未采用抗氧劑和催化劑；未加入水性助溶劑；未進(jìn)行中和；改性聚酯并不是用于中涂涂料。審查員認(rèn)為，二元酸對(duì)應(yīng)的酸酐相對(duì)于二元酸在縮聚時(shí)具有更好的反應(yīng)性，因此本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)具體的聚合反應(yīng)情況以及所需的聚合度等因素考慮選擇烯烴二酸酐對(duì)應(yīng)的烯烴二酸屬于本技術(shù)領(lǐng)域的常規(guī)選擇。審查員還認(rèn)為，在對(duì)比文件1公開(kāi)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)所需的機(jī)械物理性能通過(guò)常規(guī)選擇就能得到烯烴二酸的選取范圍。由此，該技術(shù)方案相對(duì)于對(duì)比文件1及本領(lǐng)域常規(guī)選擇的結(jié)合不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，因而不具備專利法22條3款規(guī)定的創(chuàng)造性。

　　1.2案件分析

　　在審查意見(jiàn)答復(fù)中，申請(qǐng)人詳細(xì)閱讀了對(duì)比文件1，其采用相當(dāng)于烯烴二酸酐的四氫苯酐和順丁烯二酸酐等的作用是為了后續(xù)丙烯酸酯接枝反應(yīng)引入反應(yīng)位點(diǎn)，但由于該酸酐具有很強(qiáng)的剛性結(jié)構(gòu)，柔性很差，因而其并不能夠提高得到的聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性。可知對(duì)比文件1中采用酸酐并不能提高聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性。而本發(fā)明是以丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種的烯烴二酸為原料，其不僅能夠在聚酯中引入不飽和雙鍵，為后續(xù)丙烯酸酯的接枝反應(yīng)提供反應(yīng)位點(diǎn)，而且能夠提高得到的聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性，使得到的聚酯被丙烯酸酯改性后可用于中涂涂料?？梢?jiàn)，對(duì)比文件1中采用的烯烴二酸酐與本發(fā)明中采用的烯烴二酸的作用是相反的。再加上審查員所說(shuō)，對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，二元酸對(duì)應(yīng)的酸酐相對(duì)于二元酸在縮聚時(shí)具有更好的反應(yīng)性，以反應(yīng)性能較差的二元酸代替相應(yīng)的酸酐進(jìn)行反應(yīng)不僅會(huì)影響反應(yīng)速率和反應(yīng)效率，而且會(huì)影響得到的反應(yīng)產(chǎn)物的性能，因此，在進(jìn)行縮聚反應(yīng)時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員一般會(huì)選擇反應(yīng)性能更好的酸酐進(jìn)行反應(yīng)，而不會(huì)選擇反應(yīng)性能較差的二元酸進(jìn)行反應(yīng)。筆者認(rèn)為，對(duì)比文件1和本領(lǐng)域公知常識(shí)均明確給出了采用烯烴二酸酐比烯烴二酸的反應(yīng)性能好，且烯烴二酸酐并不能提高聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性的技術(shù)啟示。因此，在面對(duì)本申請(qǐng)要解決的技術(shù)問(wèn)題：如何提供一種用于中涂涂料的改性聚酯時(shí)，對(duì)比文件1給出了相反的技術(shù)啟示。

　　案件二：申請(qǐng)?zhí)枺?012100488336）

　　2.1案件詳情

　　本申請(qǐng)?zhí)峁┮环N鋰離子電池正極材料的制備方法，其特征在于，包括：將三氧化二錳溶于氫氧化鋰水溶液中，再向其中加入三氧化二鋁得到混合物，所述鋰錳摩爾比為10：1~20：1；將所述混合物在130℃~170℃下進(jìn)行水熱反應(yīng)36h~48h，生成LiMnxAl1-xO2，0.7≤x<1。

　　該申請(qǐng)要解決的技術(shù)問(wèn)題在于：提供一種能夠制備得到具有穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，充放電循環(huán)中電化學(xué)容量不易衰減的鋰離子電池正極材料的制備方法。

　　審查員對(duì)本申請(qǐng)進(jìn)行檢索，檢索到對(duì)比文件2（摻Cr層狀的合成及電化學(xué)過(guò)程中的結(jié)構(gòu)，曾躍武等，中國(guó)有色金屬學(xué)報(bào)，第15卷專輯1，第42~46頁(yè)，2005年）、對(duì)比文件3（Comparative study of Co, Cr and Al-doped LiMnO2 prepared by ion exchange， XIAN MING WU et al., Bull. Mater. Sci., 第31卷第2期，第109~113頁(yè)）和對(duì)比文件5(CN102259931A)評(píng)價(jià)了本申請(qǐng)權(quán)利要求的創(chuàng)造性。

　　審查意見(jiàn)如下，審查員對(duì)本申請(qǐng)進(jìn)行檢索，檢索到對(duì)比文件2，公開(kāi)了一種鋰離子電池正極材料的制備方法，將三氧化二錳、二氧化鉻和氫氧化鋰溶液，按照Mn3+（含Cr）與Li+摩爾比為1:10放入高壓反應(yīng)釜中，在200℃下反應(yīng)2h，經(jīng)成化、過(guò)濾、洗滌、烘干，得到產(chǎn)物L(fēng)iMn0.95Cr0.05O2。與對(duì)比文件2相比，區(qū)別技術(shù)特征在于，1）本發(fā)明權(quán)利要求明確了原料溶液的混合順序?yàn)閷⑷趸i溶于氫氧化鋰水溶液中，再向其中加入三氧化二鋁得到混合物，其水熱反應(yīng)溫度在130~170℃下、時(shí)間為36~48h；2）本發(fā)明摻雜的是Al，而對(duì)比文件2中摻雜的是Cr。對(duì)于區(qū)別技術(shù)特征1），對(duì)比文件5公開(kāi)了一種摻雜錳酸鋰的制備方法，并具體公開(kāi)了摻雜元素可以是鋁，其中錳、鋁前驅(qū)體與鋰鹽溶液混合后進(jìn)行水熱反應(yīng)，反應(yīng)溫度為150~500℃（與本發(fā)明數(shù)值范圍重疊），對(duì)比文件5中還采用了20h、30h的水熱反應(yīng)時(shí)間，可見(jiàn)其水熱反應(yīng)的時(shí)間在幾十小時(shí)也是可以的。對(duì)于區(qū)別技術(shù)特征2），對(duì)比文件3公開(kāi)了在LiMnO2中采用Co、Cr、Al摻雜，上述摻雜具有更高的放電容量和更好的循環(huán)性能，基于上述信息，本領(lǐng)域技術(shù)人員很容易選擇鋁替換鉻來(lái)進(jìn)行摻雜。其它現(xiàn)有技術(shù)中記載Co、Cr、Al摻雜的制備方法也是相同的，只是在具體的元素?fù)诫s時(shí)更換相應(yīng)的摻雜鹽添加。因此，在對(duì)比文件2基礎(chǔ)上，結(jié)合對(duì)比文件3、5和本領(lǐng)域的公知常識(shí)，該發(fā)明權(quán)利要求2不具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，因而不具備專利法22條3款規(guī)定的創(chuàng)造性。

　　2.2案件分析

　　在審查意見(jiàn)答復(fù)中，申請(qǐng)人對(duì)對(duì)比文件2進(jìn)行了詳細(xì)的分析，發(fā)現(xiàn)在其第43頁(yè)正文第1段明確記載“如在層狀LiMnO2中添加Al形成LiMn1-x AlxO2（0≤x≤0.05）。。。。。。通過(guò)摻雜雖然收到了一定的效果，但摻雜在增強(qiáng)循環(huán)穩(wěn)定性的同時(shí)往往會(huì)伴隨容量的下降”，由上述記載，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以明確得到的啟示是本領(lǐng)域技術(shù)人員在選擇電池容量不衰減的技術(shù)問(wèn)題的時(shí)候，是沒(méi)有動(dòng)機(jī)、也不會(huì)采用摻雜Al 的技術(shù)方案的，而本發(fā)明是將離子半徑比Mn3+小的Al3+引入到層狀LiMnO2中。因此，申請(qǐng)人認(rèn)為對(duì)比文件2對(duì)于本發(fā)明權(quán)利要求具有相反的技術(shù)啟示。

　　對(duì)此，審查員又檢索到其它現(xiàn)有技術(shù)對(duì)比文件6（文獻(xiàn)Effects of Al-doping on the stabilizaition of monoclinic LiMnO2, Zu-Fei Huang et al., Journal of Solid State Chemistry, 第179卷，第1602~1609頁(yè)，2006年3月6日），對(duì)比文件6中已經(jīng)明確公開(kāi)了鋁摻雜LiMnO2的作用機(jī)理及效果：將離子半徑比Mn3+小的Al3+引入到層狀LiMnO2中，結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的AlO6八面體替代因Jahn-Teller畸變效應(yīng)而扭曲的MnO6八面體層后降低了八面體層的扭曲應(yīng)力，從而抑制Mn3+的Jahn-Teller效應(yīng)；并且，引入Al3+后還能防止在電化學(xué)循環(huán)過(guò)程中，Mn3+向內(nèi)層遷移，因此，能起到穩(wěn)定層狀LiMnO2結(jié)構(gòu)的作用。且在對(duì)比文件3中已經(jīng)給出了明顯的教導(dǎo)：其將Cr、Al兩者列為同等的摻雜進(jìn)行研究比較，可見(jiàn)，兩者之間的相互替換是并沒(méi)有相反的教導(dǎo)的。對(duì)比文件5中公開(kāi)了摻雜元素可以為Al，摻雜離子源為摻雜離子的氧化物(說(shuō)明書(shū)第6段)，而鋁摻雜提高容量和循環(huán)性能在對(duì)比文件6中已經(jīng)給出了詳盡的研究。對(duì)比文件5中還公開(kāi)了采用摻雜離子的氧化物作為摻雜離子源與錳源混合溶于水中，再將該溶液與氫氧化鋰水溶液混合，進(jìn)行摻雜鋁的錳酸鋰的制備?？梢?jiàn)，其它現(xiàn)有技術(shù)是存在相應(yīng)的正面教導(dǎo)的。

　　對(duì)此，筆者認(rèn)為，雖然對(duì)比文件2給出了：“在層狀LiMnO2中添加Al形成LiMn1-xAlxO2，會(huì)在增強(qiáng)循環(huán)穩(wěn)定性的同時(shí)往往會(huì)伴隨容量的下降的相反技術(shù)信息”，但是該信息只能看作是“負(fù)面”或“否定”的信息，不能構(gòu)成真正意義上的相反技術(shù)啟示，因而，從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)，通過(guò)全面理解并整體把握對(duì)比文件2的技術(shù)內(nèi)容，再結(jié)合其它現(xiàn)有技術(shù)（對(duì)比文件3、對(duì)比文件5和對(duì)比文件6）給出的正面技術(shù)信息的情況下，相反技術(shù)信息并不足以阻止本領(lǐng)域技術(shù)人員在對(duì)比文件2基礎(chǔ)上得到本申請(qǐng)權(quán)利要求要保護(hù)的技術(shù)方案，也就是說(shuō)現(xiàn)有技術(shù)的整體上給出了將Cr替換為Al的動(dòng)機(jī)，本領(lǐng)域技術(shù)人員完全有動(dòng)機(jī)對(duì)對(duì)比文件2進(jìn)行改進(jìn)。因此，對(duì)比文件2并沒(méi)有對(duì)本申請(qǐng)權(quán)利要求的方案構(gòu)成相反技術(shù)啟示。

　　綜上，對(duì)專利創(chuàng)造性進(jìn)行判斷時(shí)，對(duì)于對(duì)比文件是否存在相反技術(shù)啟示，應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中具體分析。不能簡(jiǎn)單的認(rèn)為某一對(duì)比文件存在“相反的技術(shù)啟示”的記載，就認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中不存在技術(shù)啟示。在判斷現(xiàn)有技術(shù)是否給出相反技術(shù)啟示時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)全面了解現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)的相關(guān)內(nèi)容，并運(yùn)用本領(lǐng)域技術(shù)人員的邏輯推理和有限實(shí)驗(yàn)?zāi)芰M(jìn)行判斷。