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文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜
現(xiàn)行《商標(biāo)法》第8條關(guān)于商標(biāo)的本質(zhì)特征和構(gòu)成要素的規(guī)定中，刪除了“可視性”要求，使聲音這種非傳統(tǒng)商標(biāo)被納入了可注冊(cè)標(biāo)志的范疇，但此前備受關(guān)注的另外一種非傳統(tǒng)商標(biāo)——單一顏色（本文討論的單一顏色指的是不受固定的外在輪廓限制的、使用在某種商品或服務(wù)上意在標(biāo)明商品或服務(wù)來源的色彩）卻最終未能被列為可注冊(cè)商標(biāo)的客體。反對(duì)將單一顏色納入可注冊(cè)性標(biāo)志的理由主要有兩點(diǎn)：第一，自然界中單一顏色種類極其有限，接受單一顏色商標(biāo)申請(qǐng)可能會(huì)對(duì)某一顏色的使用造成壟斷，妨礙其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體的正常使用；第二，實(shí)踐中我國(guó)企業(yè)還沒有將單一顏色作為商標(biāo)注冊(cè)的需求。
筆者認(rèn)為，市場(chǎng)層面并非沒有將單一顏色作為商標(biāo)注冊(cè)的需求，而是我國(guó)企業(yè)對(duì)此缺乏足夠的意識(shí)。商品本身可以被有意地設(shè)計(jì)呈現(xiàn)出某種單一顏色，商品包裝、裝潢也可以統(tǒng)一使用某種特定的顏色作為背景。在消費(fèi)者需要遠(yuǎn)程識(shí)別的加油站、共享單車上，在文字信息相對(duì)難以表彰的大型工業(yè)品或工業(yè)半成品上，在同類商品琳瑯滿目的超市貨架上，顏色可以擔(dān)當(dāng)生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間更高效、更便捷的溝通媒介。單一顏色相對(duì)于顏色組合來說，更容易被消費(fèi)者記憶和識(shí)別，一個(gè)品牌借助對(duì)某一種特定顏色的長(zhǎng)期、穩(wěn)定的使用，能夠以該種顏色為基礎(chǔ)建立起獨(dú)特的視覺識(shí)別系統(tǒng)，讓消費(fèi)者僅通過產(chǎn)品或包裝裝潢的顏色就可以一眼從同類商品或服務(wù)中將這種品牌識(shí)別出來。國(guó)外很多企業(yè)在幾十年前就開始打造獨(dú)屬于自己的單一顏色視覺識(shí)別體系，也逐漸在國(guó)際市場(chǎng)上獲得高效、便捷且印象深刻的品牌識(shí)別優(yōu)勢(shì)；我國(guó)企業(yè)需要的是認(rèn)真學(xué)習(xí)、研究和借鑒，迎頭趕上，而不是采取一種“鴕鳥政策”完全無視這種差距的存在。
單一顏色能夠獲得商標(biāo)注冊(cè)，是以使用獲得顯著性為基礎(chǔ)的，即便將單一顏色納入可注冊(cè)性標(biāo)志的范疇，能夠成功獲準(zhǔn)注冊(cè)的機(jī)率也是非常低的；單一顏色商標(biāo)的保護(hù)，則還要考慮同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者合理使用、顏色標(biāo)注的位置方式是否類似、混淆誤認(rèn)可能性等多種因素，出現(xiàn)某一企業(yè)在某一商品或服務(wù)上壟斷某一顏色的可能性并不大。
下文中，筆者將首先簡(jiǎn)要介紹單一顏色在域外的注冊(cè)和司法保護(hù)情況，并在此基礎(chǔ)上就我國(guó)單一顏色的注冊(cè)和保護(hù)提出建議和展望。
一、單一顏色可注冊(cè)性的域外視角
從成文法的角度，就單一顏色是否具有可注冊(cè)性，有三種立法體例：一是對(duì)商標(biāo)構(gòu)成要素采用彈性的表述，單一顏色既未明確為可注冊(cè)性標(biāo)志、但也并未被排除在外，比如美國(guó)《蘭哈姆法》規(guī)定，商標(biāo)可以由“文字、姓氏、象征、設(shè)計(jì)或以上之組合”構(gòu)成，其中“象征（symbol）”的外延就可以將顏色、聲音甚至氣味等非傳統(tǒng)商標(biāo)囊括進(jìn)來；二是明確將“顏色”列為商標(biāo)的一種形式，比如2017年10月新修訂的《歐盟商標(biāo)法》第二章第一節(jié)第四條，規(guī)定“所有類別的標(biāo)志都可被注冊(cè)，包括單詞、相關(guān)人名或圖片、拼寫、數(shù)字、顏色及商品包裝，或者聲音等標(biāo)志”，再如德國(guó)《商標(biāo)法》第三條，“任何能夠?qū)⑵浯淼纳唐坊蚍?wù)與使用其他標(biāo)志的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)志，都可以作為商標(biāo)獲得保護(hù)，包括文字、圖案、字母、數(shù)字、審閱商標(biāo)、三維造型（包括商品或其包裝以及容器的形狀）、以及顏色或顏色的組合等等”；三是在涉及顏色商標(biāo)時(shí)使用“顏色組合”等表述，從而將單一顏色排除在外，比如1991年法國(guó)新商標(biāo)法對(duì)顏色商標(biāo)的補(bǔ)充規(guī)定，“商標(biāo)是指用以區(qū)別自然人或法人的商品或服務(wù)并可以用書寫標(biāo)識(shí)的標(biāo)記。包括……顏色的排列、組合及色差”。我國(guó)的新《商標(biāo)法》即采用了第三種立法體例。
美國(guó)將單一顏色納入可注冊(cè)標(biāo)志的范疇，是通過幾個(gè)著名判例逐步實(shí)現(xiàn)的：1985年“Owens-Corning”粉紅色絕緣材料一案中，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院確認(rèn)粉紅色使用到玻璃纖維絕緣材料上可以指示商品來源，該粉紅色商標(biāo)于1987年在美國(guó)專利商標(biāo)局正式獲準(zhǔn)注冊(cè)；1995年“Qualitex”金綠色燙洗板襯墊一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院支持了金綠色在燙洗板襯墊上的可受保護(hù)性，以判決的形式確認(rèn)了單一顏色商標(biāo)的法律地位；2012年“Louboutin Vs. YSL”紅底高跟鞋一案中，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，Louboutin公司已創(chuàng)造出了一個(gè)識(shí)別性標(biāo)識(shí)，該標(biāo)識(shí)與品牌關(guān)系密切，對(duì)相關(guān)公眾來說能夠起到即刻指明商品來源的作用，具有顯著性，可以受到商標(biāo)法的保護(hù)。
在單一顏色商標(biāo)可以注冊(cè)的國(guó)家，獲準(zhǔn)注冊(cè)的單一顏色商標(biāo)也并非當(dāng)然受到保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人在尋求保護(hù)時(shí)依然需要舉證證明單一顏色如何通過使用獲得了顯著性，該單一顏色為什么不具有實(shí)用功能性或美學(xué)功能性，對(duì)該單一顏色的保護(hù)為什么不會(huì)妨礙同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的利益等等。縱觀各國(guó)對(duì)單一顏色商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)的判例，筆者將單一顏色可注冊(cè)和保護(hù)的實(shí)質(zhì)要件總結(jié)為四點(diǎn)：
1、顏色準(zhǔn)確，可界定
關(guān)于色彩規(guī)格，目前共有兩套國(guó)際公認(rèn)的顏色編碼系統(tǒng)，分別為潘通系統(tǒng)（Pantone Matching System）和CMYK系統(tǒng)。潘通系統(tǒng)是以編碼系統(tǒng)為基礎(chǔ)的一套系統(tǒng)，每個(gè)顏色區(qū)間都被分配給一個(gè)特定的代碼，該代碼代表用于構(gòu)成潘通系統(tǒng)的14種基色的一種特定和具體的組合。CMYK系統(tǒng)可采用四種不同的基色的組合：青色（C）、品紅（M）、黃色（Y）和黑色（K），一種特定的顏色可根據(jù)四種基色中每種基色標(biāo)準(zhǔn)點(diǎn)的尺寸和比例進(jìn)行確定，也就是大小不一的彩色“網(wǎng)點(diǎn)”可用于形成特定的顏色。當(dāng)然也存在其他一些色譜編號(hào)系統(tǒng)，比如德國(guó)勞爾RAL色卡、瑞典NCS色卡等，每種編號(hào)方法和體系各有差別，但依據(jù)該編號(hào)和配色原則，最終形成的顏色是可以準(zhǔn)確界定的。某種顏色可以被準(zhǔn)確描述，且不因載體或人們視覺上的差異對(duì)該顏色產(chǎn)生歧義，這是單一顏色獲得注冊(cè)和保護(hù)的前提條件。
2、表現(xiàn)方式固定
在單一顏色主要體現(xiàn)在商品本身的情況下，注冊(cè)時(shí)需要標(biāo)明該顏色使用的位置、方式，不使用該顏色的其他部位需要用虛線劃定；在單一顏色主要體現(xiàn)在商品包裝、裝潢時(shí)，通常要描述清楚該顏色作為背景顏色或主色調(diào)使用在商品包裝、標(biāo)簽、廣告、宣傳材料上，覆蓋上述材料的大部分可視性表面。固定的表現(xiàn)方式在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)和使用中可以滿足“原樣使用”的要求，也可以最大限度地劃定同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者正當(dāng)使用行為的界限。表現(xiàn)方式固定不僅是單一顏色注冊(cè)和保護(hù)的必要條件，顏色組合商標(biāo)也同樣需要。如奧地利“紅牛藍(lán)銀顏色組合商標(biāo)”無效宣告一案中，涉案商標(biāo)的顏色組合描述為“兩種顏色將被等比例應(yīng)用且相互毗鄰”，那么按照這種描述，兩種顏色可以上下搭配、左右搭配、交叉搭配，最終可以形成無數(shù)種不同的輪廓、外形，注冊(cè)商標(biāo)缺乏足夠的精確性和一致性，表現(xiàn)方式不固定，最終可能導(dǎo)致無效。
3、非功能性
各國(guó)學(xué)理及司法實(shí)踐的通說認(rèn)為，單一顏色若想獲得排他性使用權(quán)必須首先證明該顏色相對(duì)于使用該顏色的商品來說，沒有特殊的實(shí)用功能或美學(xué)功能。一方面，如果顏色事關(guān)商品的實(shí)用功能，比如會(huì)影響商品的使用、用途或者影響商品的成本、質(zhì)量，則該顏色不能被授予排他性使用權(quán)，以免將競(jìng)爭(zhēng)者置于不利境地。舉例說，黑色用于飲料瓶裝具有實(shí)用功能，因?yàn)楹谏梢酝耆芄?，由此來保持瓶子里的東西新鮮；產(chǎn)品的自然顏色，如白色之于藥片，咖啡色之于巧克力，這些自然顏色會(huì)影響成本，如果對(duì)產(chǎn)品的自然顏色進(jìn)行排他性保護(hù)，其他競(jìng)爭(zhēng)者都需要多增加費(fèi)用為產(chǎn)品涂抹其他顏色；若顏色本身具有一定的功能，比如，亮橙色、黃色就經(jīng)常用于安全物品上，因?yàn)橄鄬?duì)其他顏色其更容易被看見，這種顏色也不能被賦予任何特定經(jīng)營(yíng)者排他性使用權(quán)。另一方面，如果某種顏色是該類商品獲得商業(yè)成功的重要因素，能夠帶來一種實(shí)質(zhì)利益，而這種利益又不能通過替代設(shè)計(jì)來獲得，為了維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)，該種顏色也不能被壟斷使用。例如，農(nóng)用拖拉機(jī)上的裝貨機(jī)械上的綠色，因?yàn)檗r(nóng)用拖拉機(jī)的顏色是綠色的，很多時(shí)候農(nóng)民會(huì)把裝貨機(jī)械掛在拖拉機(jī)上，他們非常希望裝貨機(jī)械的顏色和拖拉機(jī)的顏色一致，這樣該顏色就具有美學(xué)功能，綠色不能被獨(dú)占。
反過來說，粉紅色的絕緣材料、金綠色的燙衣板襯墊、漆紅色高跟鞋底都被證明在其指定使用的商品上，沒有實(shí)用功能性或美學(xué)功能性。美國(guó)瑪氏公司著名的貓糧品牌偉嘉，專用一種248C紫色，該顏色既不能與商品結(jié)合產(chǎn)生降低生產(chǎn)成本、提高產(chǎn)品質(zhì)量等實(shí)用功能，也不存在較之于其他顏色更高的裝飾性美學(xué)功能，偉嘉貓糧之所以選擇潘通248C紫色為標(biāo)志色，原因在于其設(shè)計(jì)團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，潘通248C紫色既包含著象征熱情和活力的紅色，也包含著代表真誠(chéng)和忍耐的藍(lán)色，這恰恰符合貓時(shí)而溫和、時(shí)而獨(dú)立的多重神秘個(gè)性，但這一顏色本身并不存在任何特殊功能。
4、非通用顏色
如果某一顏色已經(jīng)在該商品或行業(yè)中被頻繁使用，那么這一顏色已經(jīng)無法起到區(qū)分商品來源的功能，也就失去了給予該顏色使用者獨(dú)占性使用權(quán)的意義和價(jià)值。
二、單一顏色司法保護(hù)的域外視角
單一顏色在國(guó)外的司法保護(hù)，有“一嚴(yán)一寬”兩個(gè)特點(diǎn)：第一，單一顏色即便已獲準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)，在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)依然非常嚴(yán)格，“Louboutin Vs. YSL”紅底高跟鞋案就是一個(gè)典型例子，被告YSL公司最終沒有被認(rèn)定侵權(quán)，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為當(dāng)鞋底與鞋面顏色均為紅色時(shí)，Louboutin紅色鞋底顯著性賴以存在的鞋底與鞋面之間形成強(qiáng)烈反差的特點(diǎn)就不存在了，無需再審查消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)的可能性。第二，在單一顏色不予注冊(cè)的國(guó)家，也可能靈活地適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，將單一顏色作為商業(yè)外觀（trade dress）或特有的包裝、裝潢予以保護(hù)，比如烏克蘭不接受單一顏色作為商標(biāo)注冊(cè)，但仍然適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)美國(guó)瑪氏公司的寶路狗糧特有的潘通1235C黃色、偉嘉貓糧特有的潘通248C紫色進(jìn)行了司法保護(hù)。
以下兩個(gè)來自德國(guó)的司法判例，Langenscheidt字典及語(yǔ)言產(chǎn)品、Milka巧克力，用以標(biāo)示其商品的單一顏色分別在1956年、1998年獲得注冊(cè)，通過長(zhǎng)期、一貫的使用，Langenscheidt黃色和Milka紫色已經(jīng)成為相應(yīng)品牌的標(biāo)志色，被告在類似商品上使用近似的顏色被判定為侵權(quán)。Sparkasse儲(chǔ)蓄所2007年申請(qǐng)將紅色申請(qǐng)單一顏色注冊(cè)，奧地利Oberbank AG銀行和西班牙Santander銀行隨即提出異議，該案現(xiàn)在仍在審理當(dāng)中。
無論是侵權(quán)案件還是確權(quán)案件，就單一顏色主張權(quán)利的一方都需要提供充分的證據(jù)，證明自己對(duì)某種顏色的使用方式具有指示商品來源的功能，使用時(shí)間較長(zhǎng)且具有穩(wěn)定性，宣傳推廣中也將該顏色作為品牌的標(biāo)志色推介給消費(fèi)者，消費(fèi)者已經(jīng)在較大比例上將該顏色與品牌建立對(duì)應(yīng)關(guān)系等等。在單一顏色不予注冊(cè)的國(guó)家，如果存在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的兜底保護(hù)，前述證據(jù)也可以在很大程度上證明以單一顏色為基礎(chǔ)的相關(guān)包裝、裝潢的特有性，從而獲得排他性的保護(hù)。
三、單一顏色在我國(guó)的注冊(cè)和保護(hù)展望
我國(guó)現(xiàn)有的商標(biāo)法將單一顏色排除在被列舉的可予注冊(cè)標(biāo)志的范圍之外。作為成文法國(guó)家，由于沒有明確的法律授權(quán)，商標(biāo)審查機(jī)關(guān)在實(shí)踐中實(shí)際上排除了單一顏色作為商標(biāo)注冊(cè)的可能性。我國(guó)擁有世界上第二大商標(biāo)注冊(cè)簿，但至今尚無一例單一顏色申請(qǐng)獲準(zhǔn)注冊(cè)。如下圖所示，自2002年起就至少有5件單一顏色商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，首次提出單一顏色申請(qǐng)的并非外國(guó)企業(yè)而是江西南昌某石油化工企業(yè)；但除了英國(guó)吉百利有限公司的注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)怀鯇徆妗⒌S后由于他人異議決定不予注冊(cè)之外，對(duì)于其他單一顏色的注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)局均是直接予以駁回。
盡管單一顏色無法在我國(guó)獲得商標(biāo)法保護(hù)，但由單一顏色或以單一顏色為主構(gòu)成的商品包裝、裝潢，從法條文義上講，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第（一）項(xiàng)“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”條款（原《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)“知名商品的特有名稱、包裝、裝潢”條款，鑒于修法前后的條文表述雖有變化，但保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件和方式并未改變，本文一概以“知名商品的特有名稱”指代）可以將其納入保護(hù)范圍之內(nèi)；也有專家指出，只要其具備該條款規(guī)定的要件，單一顏色構(gòu)成的包裝裝潢應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。
但在司法實(shí)踐層面，單一顏色受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)還任重道遠(yuǎn)。在筆者代理的馬斯公司“偉嘉貓糧”特有包裝裝潢一案中，馬斯公司主張的特有包裝裝潢由248C紫色背景、虎斑貓形象和白色商標(biāo)標(biāo)識(shí)三個(gè)要素構(gòu)成，并提供了大量248C紫色域外作為單一顏色商標(biāo)注冊(cè)、境內(nèi)長(zhǎng)期一貫使用宣傳，以及獨(dú)立的市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告，證實(shí)在不標(biāo)注任何文字標(biāo)識(shí)的情況下，潘通248C紫色仍被絕大多數(shù)相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)為是與偉嘉品牌聯(lián)系在一起的證據(jù)，最終法院認(rèn)定了三個(gè)要素構(gòu)成原告的特有包裝裝潢；但特別指出，單一顏色248C紫色仍屬公共領(lǐng)域的資源，不能為原告所壟斷。
（圖片來自判決書）
雖然現(xiàn)在中國(guó)對(duì)單一顏色的注冊(cè)和保護(hù)還不盡如人意，但越來越多的法官、學(xué)者已經(jīng)逐漸意識(shí)到單一顏色保護(hù)的必要性，單一顏色能被列入新商標(biāo)法修正案，就是例證。在可預(yù)見的將來，單一顏色可能首先會(huì)在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的適用上獲得突破，然后逐步向獲準(zhǔn)注冊(cè)靠攏，單一顏色的注冊(cè)和保護(hù)畢竟是大勢(shì)所趨。如本文篇頭所述，單一顏色被反對(duì)列入可注冊(cè)標(biāo)志的范疇，是法律對(duì)現(xiàn)階段的商業(yè)現(xiàn)實(shí)需求的一種妥協(xié)，但也會(huì)隨著商業(yè)現(xiàn)實(shí)的改變而轉(zhuǎn)變。建議我國(guó)企業(yè)，多關(guān)注、研究單一顏色的注冊(cè)和保護(hù)議題，將單一顏色納入到企業(yè)品牌建設(shè)的整體策略中來，未雨綢繆，以期在將來單一顏色的注冊(cè)和保護(hù)時(shí)機(jī)到來之時(shí)，能夠根據(jù)在先使用獲得的顯著性率先獲得注冊(cè)和保護(hù)。具體來說，我國(guó)企業(yè)可以從以下幾個(gè)步驟入手：
1、首先做好調(diào)研工作，研究本行業(yè)及本企業(yè)經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)，是否適合以單一顏色為基礎(chǔ)建立起自己的視覺識(shí)別系統(tǒng)；如果可以，建議選擇一種同行業(yè)不常用的、但可以代表自己企業(yè)理念、形象的某種顏色，以該顏色為中心設(shè)計(jì)商品、商標(biāo)、標(biāo)簽、宣傳手冊(cè)、各類廣告等等；
2、不僅在商品或服務(wù)上使用，還要在各類廣告中把這種特定的顏色介紹給消費(fèi)者和相關(guān)公眾，讓消費(fèi)者和相關(guān)公眾一見到這種顏色就能夠與企業(yè)品牌聯(lián)系起來；
3、在商品生產(chǎn)和廣告宣傳中，由于標(biāo)志載體的表面硬度、反光度等問題，相同顏色可能在不同載體上給公眾的視覺效果不同，需要特別與印制單位簽約，保證不同載體上的顏色呈現(xiàn)的視覺效果一致；
4、選擇一種顏色建立其自己的視覺識(shí)別體系，就意味著必須放棄其他顏色，筆者認(rèn)為，在同一個(gè)品牌旗下建立不同顏色標(biāo)示的系列商品或服務(wù)，也就等于任何一種顏色都不能與品牌建立對(duì)應(yīng)關(guān)系，從品牌策略上講要懂得取舍，沒有“舍”也就不會(huì)有“得”。
【注釋】
[1] 《單一顏色商標(biāo)注冊(cè)問題研究——以美國(guó)法為中心的比較分析》，作者杜穎，華中科技大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，發(fā)表于法學(xué)評(píng)論（雙月刊），2009年第1期
[2] 《單一顏色商標(biāo)在歐洲》，作者董葆霖（中華商標(biāo)協(xié)會(huì)專家委員會(huì)主任）、常艷麗（羅思上海咨詢有限公司），發(fā)表于《中華商標(biāo)》，2006年第2期
[3] 具體見“（2011）商標(biāo)異字第21422號(hào)”異議裁定書
[4] 詳見《論商業(yè)外觀的法律保護(hù)》，作者孔祥俊，發(fā)表于《人民司法》，2005年第4期，第50頁(yè)，文章第三部分“我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)商業(yè)外觀的保護(hù)”（二）商業(yè)外觀保護(hù)如何具體適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)與未注冊(cè)商標(biāo)的協(xié)調(diào)解釋問題”
[5] 詳見“（2012）二中民初字第00615號(hào)”《民事判決書》
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