文/北京市集佳律師事務(wù)所 李洪江

　　摘要：

　　我國作為成文法國家的代表，《著(zhù)作權法》相關(guān)法律法規的實(shí)施確實(shí)保障了文學(xué)藝術(shù)作品的順利傳播，在我國加入WCT之后，2001年通過(guò)《著(zhù)作權法》修訂以及2006年《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》明確了“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的邊界、行為、侵權責任等?！翱炜础庇耙暰酆掀脚_、 “電視貓”影視聚合平臺兩案關(guān)于“服務(wù)器標準”與“用戶(hù)感知標準”的不同判決將“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的認定推向臺前。

　　《著(zhù)作權法》自出現以來(lái)即是適應作品傳播技術(shù)發(fā)展水平的結果。在印刷術(shù)之前，最初的作品傳播形式不外乎謄抄和口述，傳播形式根本無(wú)法對原作造成影響的前提下，用來(lái)保護作者財產(chǎn)權益的著(zhù)作權法幾乎無(wú)用武之地；隨著(zhù)印刷術(shù)的廣泛應用，代表作者財產(chǎn)權的復制權在西方資本逐利的驅使下，在英國首先誕生了《安娜女王法令》；到了19世紀后半葉，隨著(zhù)錄音、影視、照相等新技術(shù)的不斷出現，代表著(zhù)作權傳播媒介的鄰接權進(jìn)入各國立法議程；而1946年為代表的電子計算機及后來(lái)不斷衍生的因特網(wǎng)、云存儲技術(shù)帶來(lái)的作品傳播途徑的爆發(fā)式增長(cháng)，在WCT中被世界各國所接受。

　　一、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的法律淵源

　　我國作為成文法國家的代表，《著(zhù)作權法》相關(guān)法律法規的實(shí)施確實(shí)保障了文學(xué)藝術(shù)作品的順利傳播，在我國加入WCT之后，2001年通過(guò)《著(zhù)作權法》修訂以及2006年《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》明確了“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的邊界、行為、侵權責任等。

　　WCT第8條“向公眾傳播的權利”規定：在不損害《伯爾尼公約》第11條第（1）款第（Ⅱ）目、第11條之二第（1）款第（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11條之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14條第（1）款第（Ⅱ）目和第14條之二第（1）款的規定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應享有專(zhuān)有權，以授權將其作品以有線(xiàn)或無(wú)線(xiàn)方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。關(guān)于第8條的議定聲明：不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設施不致構成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。并且，第8條中的任何內容均不得理解為阻止締約方適用第11條之二第（2）款。關(guān)于WCT的“基礎提案”在針對WCT草案第10條的說(shuō)明中指出，構成向公眾提供作品的行為是提供作品的“初始行為”(the initial act of making the work available)，而不是單純提供服務(wù)器空間、通訊連接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為 (the mere provision of severe space， communication connections， or facilities for carriage and routing of signals)。信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的法源即源于此。

　　我國《著(zhù)作權法》在第十條第12項對“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”做出規定：即以有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權利。

　　二、關(guān)于不同判斷標準的司法實(shí)踐

　　北京知識產(chǎn)權法院在同方股份有限公司與湖南快樂(lè )陽(yáng)光互動(dòng)娛樂(lè )傳媒有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò )傳播權糾紛二審民事判決書(shū)（2015京知民終字第559號）記載：雙方當事人分歧的實(shí)質(zhì)在于信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為的“用戶(hù)感知標準”與“服務(wù)器標準”之爭。被上訴人主張采用“用戶(hù)感知標準”，而上訴人則主張采用“服務(wù)器標準”?！坝脩?hù)感知標準”是指，判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為，應考慮網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的感知，如果被訴行為使得用戶(hù)認為被訴內容系由上訴人提供，即應認定上訴人實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為。該標準通?？紤]的是被訴行為的外在表現形式，至于被訴內容是否存儲于上訴人服務(wù)器中則在所不論?！胺?wù)器標準”則是指，判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為，應考慮的是被訴內容是否存儲于上訴人的服務(wù)器中。無(wú)論被訴行為的外在表現形式是否使得用戶(hù)認為被訴內容系由上訴人提供，只要被訴內容未存儲在上訴人服務(wù)器中，則不應認定上訴人實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為。需要指出的是，此處的"服務(wù)器"系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個(gè)人電腦、手機等。該判決書(shū)從“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的立法淵源、國際條約、北京高院以及最高院司法實(shí)踐三個(gè)層次進(jìn)行了論述。

　　北京市高級人民法院在世紀悅博公司與衡準公司二審判決中采用了“服務(wù)器標準”，認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進(jìn)的方式引導用戶(hù)下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪(fǎng)問(wèn)措施，訪(fǎng)問(wèn)要求就會(huì )被拒絕。世紀悅博公司沒(méi)有復制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀悅博公司在本案中所提供服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。

　　在肇慶數字文化網(wǎng)數字影院案件中，最高人民法院則明確指出應適用“服務(wù)器標準”。法院認為，因肇慶數字文化網(wǎng)數字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，肇慶市廣電局、肇慶市圖書(shū)館向用戶(hù)提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)[1]。

　　2016年10月21日，北京知識產(chǎn)權法院在北京易聯(lián)偉達科技有限公司與深圳市騰訊計算機系統有限公司關(guān)于“快看”影視聚合平臺二審判決書(shū)（2016京73民終143號）中鮮明的采用了“服務(wù)器標準”并對“用戶(hù)感知標準”、“實(shí)質(zhì)性替代標準”進(jìn)行了評論，該案判決之后在理論界、司法界、實(shí)務(wù)界產(chǎn)生了巨大轟動(dòng)。

　　最近，騰訊公司訴上海千杉網(wǎng)絡(luò )技術(shù)有限公司“電視貓”影視聚合平臺一審判決中，深圳市南山區人民法院認為：“電視貓”軟件在線(xiàn)播放《北京愛(ài)情故事》時(shí)，右上角顯示的“優(yōu)酷”字樣并非作品的鏈接來(lái)源，不能作為涉案作品的來(lái)源證明。據此，根據原告提交的鑒定意見(jiàn)書(shū)，認定被告系通過(guò)破壞技術(shù)措施而獲得原告的視頻數據；從被告的行為表現來(lái)看，主觀(guān)上具有在其軟件上直接為用戶(hù)呈現涉案作品的意圖，客觀(guān)上也使用戶(hù)在其軟件上獲得涉案作品，同時(shí)使得涉案作品的傳播超出了原告的控制范圍，構成未經(jīng)許可的作品再提供，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，應承擔相應的侵權責任。

　　三、從司法實(shí)踐入手分析“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”規制

　　從上述兩案可見(jiàn)，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的認定標準至今爭議不斷，“用戶(hù)感知標準”、“實(shí)質(zhì)性替代標準”的擁躉主要理由是：法律并未對“提供”行為的邊界進(jìn)行界定，因此需要進(jìn)行司法解釋?zhuān)S著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，除了直接上傳行為之外，通過(guò)鏈接、信息存儲、搜索、云存儲等新技術(shù)可以擴大侵權作品的傳播管道，進(jìn)而對著(zhù)作權人的合法權益造成影響。

　　這就造成了同一法域中對同一行為的不同認定結論，久而不絕難免影響司法權威，將會(huì )造成“互聯(lián)網(wǎng)+”領(lǐng)域的聚合類(lèi)商業(yè)模式的創(chuàng )新步伐以及融資成功率。因此需要最高院盡快進(jìn)行統一，然而上述兩案件最終通過(guò)正常民事訴訟程序由最高人民法院管轄的可能性并不大，因此筆者預測最高院可能通過(guò)“電視貓”影視聚合平臺上訴案件進(jìn)行提審以明確統一標準，或者如果這個(gè)機會(huì )錯過(guò)的話(huà)，只能通過(guò)司法解釋的形式對《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》進(jìn)行修訂。在此之前，筆者提供如下建議，以供最高院決策時(shí)參考：

　　1、知識產(chǎn)權法定主義

　　從刑法修正案對“復制發(fā)行”以及“發(fā)行”與“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的關(guān)系界定來(lái)看，雖然筆者認為我國對“知識產(chǎn)權法定主義”的踐行并不堅定，但是知識產(chǎn)權作為一種國家為了某種需要賦予相關(guān)公眾以壟斷性私權的角度來(lái)看，無(wú)論是發(fā)行權、復制權、發(fā)表權、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權等等的邊界應當是法定的，在法律沒(méi)有明確規定的前提下，任何機關(guān)不能進(jìn)行擴充性的不一致解釋?zhuān)駝t均會(huì )涉及違憲。比如發(fā)行權的邊界為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利” 以讓渡有形物權的方式進(jìn)行限定，因此其不同于廣播權、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權這種根本不涉及有形物權轉移的行為。

　　而WCT第8條其實(shí)已經(jīng)明確限定：?jiǎn)渭兲峁┓?wù)器空間、通訊聯(lián)接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為并不是信息網(wǎng)絡(luò )傳播權規定的“提供行為”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò )傳播權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第三條規定：通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò )服務(wù)器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò )中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實(shí)施了前款規定的提供行為?？梢?jiàn)最高院司法解釋中關(guān)于“提供行為”的界定均是“直接提供到網(wǎng)絡(luò )中的直接侵權行為”，而對于共同侵權行為應當依照“技術(shù)中立原則”單獨考量。

　　即使如“用戶(hù)感知標準”、“實(shí)質(zhì)性替代標準”的擁躉所主張的“技術(shù)在發(fā)展，服務(wù)器標準已經(jīng)不適應目前科技發(fā)展水平”，但是須知生產(chǎn)力能否適應上層建筑，需要立法的完善，而“法律滯后性”本來(lái)即是科技、社會(huì )、生活發(fā)展現實(shí)的必然特點(diǎn)。

　　2、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的實(shí)踐考量

　　信息在網(wǎng)絡(luò )中的傳播過(guò)程通常會(huì )涉及兩類(lèi)行為:一類(lèi)是信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為，即在向公眾開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò )中向用戶(hù)提供各種類(lèi)型信息的行為；一類(lèi)是網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供行為，即為信息在網(wǎng)絡(luò )上的傳播提供技術(shù)、設備支持和中介服務(wù)的行為，包括接入、緩存、信息存儲空間和信息定位服務(wù)等。按照著(zhù)作權法的規定，前者為信息網(wǎng)絡(luò )傳播權所直接控制的行為，他人未經(jīng)許可實(shí)施上述行為，除非屬于著(zhù)作權法所規定的限制與例外情形，否則將構成對信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的直接侵犯；后者雖不被信息網(wǎng)絡(luò )傳播權所涵蓋，但如果符合相關(guān)法定要件，則行為人亦需承擔幫助、教唆侵權等共同侵權責任。兩類(lèi)行為在行為性質(zhì)、侵權構成要件、過(guò)錯標準、責任形式等各個(gè)方面均存在很大區別[2]。

　　因此不宜將提供技術(shù)服務(wù)的“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者”所提供的“接入、鏈接、信息存儲等”技術(shù)服務(wù)認定為“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的范疇，只能是依照《侵權責任法》規定的“共同侵權”原則進(jìn)行單獨判斷更為適宜。

　　如果動(dòng)輒將信息傳輸技術(shù)提供者囊括入“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”管轄范疇，后果不堪設想。試想，如果深度鏈接行為中設鏈人雖然實(shí)施了深度鏈接行為，但被鏈者屬于合法授權人，如果設鏈人被認定為侵犯“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”將嚴重阻礙合法授權人的作品傳播；雖然在“快看”以及“電視貓”案件中合法授權人不希望非經(jīng)其控制的傳播路徑的擴大，但是不排除在很多情況下合法授權人卻希望自身作品的快速多渠道傳播。

　　注：

　　[1]最高人民法院關(guān)于北京優(yōu)朋普樂(lè )科技有限公司與肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書(shū)館侵犯著(zhù)作權糾紛案民事裁定書(shū)，案號：(2011)民申字第686號

　　[2]北京知識產(chǎn)權法院在北京易聯(lián)偉達科技有限公司與深圳市騰訊計算機系統有限公司關(guān)于“快看”影視聚合平臺二審判決書(shū)（2016京73民終143號）