文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 房天琦

　　要旨：

　　當申請商標為外文標志時(shí)，應當根據中國境內相關(guān)公眾對該外文標志本身的通常認識，對該外文商標是否具有顯著(zhù)特征進(jìn)行審查判斷，而非單純的根據外文商標的客觀(guān)含義進(jìn)行判斷。具體而言，即使外文標志的客觀(guān)含義具有描述性或為廣告用語(yǔ)，但若中國境內的相關(guān)公眾對該外文標志含義的認知較低，能夠通過(guò)該標志識別商品來(lái)源的，則可以認定其具有顯著(zhù)性。

　　案情：[1]

　　本案申請商標是國際注冊G1147880號“” 商標，指定使用在國際分類(lèi)第38類(lèi)的“建筑；修理；有關(guān)鐵路運輸裝置和設備的安裝服務(wù)；防銹處理”等服務(wù)上。申請人，阿爾斯通集團，于2012年5月24日在法蘭西共和國初次申請注冊該商標，于2013年2月23日提出在中國領(lǐng)土延伸保護申請。

　　商標局經(jīng)審查，以申請商標似廣告語(yǔ)，缺乏顯著(zhù)性為由，駁回了申請商標在中國的領(lǐng)土延伸保護申請。阿爾斯通集團不服，向商標評審委員會(huì )申請復審。

　　商標評審委員會(huì )于2014年11月7日做出第84411號駁回復審決定，依據2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項、第三十條、第三十四條的規定，裁定申請商標指定使用在第37類(lèi)建筑等服務(wù)上在中國的領(lǐng)土延伸保護申請予以駁回。商標評審委員會(huì )的主要依據為：申請商標系法文詞匯組合，可譯為“設計流動(dòng)性”或“流動(dòng)設計性”，為日常廣告用語(yǔ)，屬于具有描述性的詞匯，在其指定使用的建筑等服務(wù)項目上不易使一般消費者將其作為商標來(lái)識別，難以起到區分服務(wù)來(lái)源的作用，整體缺乏顯著(zhù)性。阿爾斯通不服，在法定期限內向一審法院，即北京知識產(chǎn)權法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“一審法院”），提起訴訟。

　　訴辯:

　　在審理本案的過(guò)程中，商標評審委員會(huì )辯訴稱(chēng)：申請商標中文含義可理解為“設計流動(dòng)性”或“流動(dòng)性設計”，為常用的廣告用語(yǔ)，將該詞匯使用在建筑等服務(wù)上，不易起到區分商品來(lái)源的識別作用，整體缺乏顯著(zhù)性，已構成2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項所規定的不得作為商標注冊的標志之情形。

　　阿爾斯通集團辯訴稱(chēng)：申請商標是阿爾斯通集團獨創(chuàng )的商標，具有較強的顯著(zhù)性。鑒于中國普通的消費者對法文的識別能力普遍較弱，當其看到申請商標時(shí)，并不理解其所對應的含義，而大多只是將申請商標的文字構成、整體外觀(guān)以及視覺(jué)效果作為識別、記憶申請商標的主要依據而已。因此，中國普通的消費者不會(huì )將申請商標與其指定相關(guān)服務(wù)行業(yè)的廣告用語(yǔ)聯(lián)系在一起。

　　審判:

　　一審法院經(jīng)過(guò)審理，認為2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項的判斷主體既包括消費者，也包括同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者，二者共同構成“相關(guān)公眾”。二者相比，消費者所具有的認知能力具有更為重要的意義，對于消費者不具有認知能力的外文商標，除非有證據證明該標志被同業(yè)經(jīng)營(yíng)者在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用，否則，不應僅以外文商標的客觀(guān)含義作為判斷其是否具有顯著(zhù)特征的依據。申請商標為法文，其客觀(guān)上雖可翻譯為“設計流動(dòng)性”或“流動(dòng)性設計”等含義，但考慮到中國消費者對于法文通常不具有認知能力，而現有證據亦無(wú)法證明同業(yè)經(jīng)營(yíng)者在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中會(huì )使用申請商標對指定服務(wù)予以描述，因此，商標評審委員會(huì )僅以其客觀(guān)含義作為判斷申請商標是否具有顯著(zhù)特征的依據之一作法不當。即使考慮申請商標的客觀(guān)含義，其含義對于指定使用的服務(wù)亦不具有直接描述性。據此，申請商標不屬于相對于其指定使用服務(wù)不具有顯著(zhù)特征的標志。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（二）項的規定，一審法院判決：

　?。?）撤銷(xiāo)商標評審委員會(huì )作出的第84411號駁回復審決定；

　?。?）商標評審委員會(huì )就阿爾斯通集團通常的復審申請重新作出決定。

　　阿爾斯通集團服從一審判決。商標評審委員會(huì )不服一審判決，向北京市高級人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“二審法院”）提起上訴。

　　經(jīng)審理，二審法院認為，判斷標志是否缺乏顯著(zhù)特征，應以相關(guān)公眾的認知水平為判斷標準。相關(guān)公眾是指與商標所標識的某類(lèi)商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。對于標志本身屬于廣告語(yǔ)等，相關(guān)公眾一般難以將其作為商標認知的，其本身不能起到商標應具有的識別作用，此等標志一般應認定為缺乏顯著(zhù)特征，不能作為商標注冊。

　　關(guān)于本案，二審法院認定，申請商標由法文“” 構成，其可翻譯為“設計流動(dòng)性”和“流動(dòng)性設計”等中文含義，以相關(guān)公眾的認知水平，“” 及其中文譯文一般為廣告語(yǔ)，將申請商標使用在指定使用的服務(wù)上，不具有作為商標認知，其本身不能起

　　到商標應具有的識別作用的標志，屬于2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項所規定的不應予以注冊的情形。 綜上，二審法院裁定一審判決認定事實(shí)不清，適用法律錯誤。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（二）項、第三款的規定，判決：

　?。?）撤銷(xiāo)中華人民共和國北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知行初字第2164號行政判決；

　?。?）駁回阿爾斯通集團的訴訟請求。（附件一）[2]

　　評析：

　　本案爭議的焦點(diǎn)為，在判斷外文標志是否具有顯著(zhù)性，即是否屬于2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項所規定的不應予以注冊的情形時(shí)，對相關(guān)公眾的通常認知的認定，是否應考慮相關(guān)公眾對外文標志客觀(guān)含義的認知。

　　《中華人民共和國商標法》第十一條規定，下列標志不得作為商標注冊：

　?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的；

　?。ǘ﹥H直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其它特點(diǎn)的；

　?。ㄈ┢渌狈︼@著(zhù)特征的。標志具有描述性含義或為廣告用語(yǔ)應當是除第（一）、（二）項所指情形之外的情形，即除僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)之外的情形。

　　2016年《高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“規定”）第八條指出：爭訴商標為外文標示時(shí)，人民法院應當根據中國境內相關(guān)公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著(zhù)特征進(jìn)行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著(zhù)特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來(lái)源的，可以認定其具有顯著(zhù)特征。[3]“規定”明確指出，在判斷外文商標的顯著(zhù)性時(shí)，應以“中國境內相關(guān)公眾的通常認識”為標準。對于“相關(guān)公眾”的定義，本案中一審法院與二審法院的意見(jiàn)較為統一，即“相關(guān)公眾”既包括爭訴商標指定的相關(guān)商品或服務(wù)的消費者，也包括該商品或服務(wù)的同行參與者與競爭者。一審法院還特別強調“二者相比，消費者所具有的認知能力具有更為重要的意義”。

　　本案中，一審法院與二審法院產(chǎn)生分歧的主要原因是對“相關(guān)公眾的通常認識”這一標準的應用有所不同。具體來(lái)講，在判斷相關(guān)公眾對于外文商標的通常認知的時(shí)候，是否應考慮相關(guān)公眾對外文商標的客觀(guān)含義的認知。

　　“意見(jiàn)”雖然給出了“相關(guān)公眾的通常認知”這一標準，同時(shí)也強調了“爭訴商標中外文雖有固有含義，但相關(guān)公眾能夠以該標示識別商品來(lái)源的，不影響對其顯著(zhù)特征的認定”，但卻未對上述問(wèn)題給予明確答案。從“意見(jiàn)”中，可以衍生出兩種對“相關(guān)公眾的通常認識”這一標準的理解。第一種，相關(guān)公眾對外文標志的通常認知，即為對外文標志本身的認知，并不包含對外文標志含義的認知。按照這種理解，當相關(guān)公眾看到一個(gè)外文標志時(shí)，若根據相關(guān)公眾對該外文的認知水平，無(wú)法判斷該外文標志的含義，或者無(wú)法知道該外文標志的含義具有描述性或為廣告用語(yǔ)時(shí)，就可以認定該外文標志具有顯著(zhù)性。本案中，一審法院持這種理解（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“字符理解”[4]）。

　　另一種理解為，相關(guān)公眾對外文標志的通常認識，也應當考慮相關(guān)公眾對于外文商標本身含義的認知。按照這種理解，相關(guān)公眾對外文標志的通常認識可以分成兩個(gè)層面進(jìn)行解讀，第一個(gè)層面是相關(guān)公眾對于外文標志本身的判斷，即第一種“字符理解”。第二個(gè)層面，就是相關(guān)公眾對于外文標志本身含義理解，即當相關(guān)公眾知道、了解了該外文標志的固有含義后，是否仍舊可以通過(guò)該標志識別商品或服務(wù)來(lái)源。本案中，二審法院秉承此種理解（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“含義理解”）。

　　針對本案而言，“字符理解”較為合理。首先，“字符理解”在應用于判定外文商標顯著(zhù)性時(shí)較為靈活。因“字符理解”需要考慮相關(guān)公眾對外文標志本身是否具有認知，因此，相關(guān)公眾對該外文的熟悉程度，對該外文標志或單詞的熟悉程度，相關(guān)行業(yè)中對該外文標志或單詞的使用情況等，都會(huì )成為判斷相關(guān)公眾的認知程度的因素。因此，在針對個(gè)案分析的時(shí)候，“字符理解”得出的結論更加貼合實(shí)際，也能有效的對不同案件加以區分。其次，“字符理解”更加符合“意見(jiàn)”第八條的司法精神。語(yǔ)言，本身就是一種符號。當一種外文并不被相關(guān)公眾所熟知，其所代表的含義就不會(huì )影響人們對這種符號的判斷。換句話(huà)講，即使一個(gè)外文標志可以被翻譯成廣告語(yǔ)或者其它描述性的語(yǔ)言，對于不熟悉此種外語(yǔ)的相關(guān)公眾看來(lái)，與其它的符號并無(wú)區別。意見(jiàn)“第八條”旨在區分外文標志相較于中文商標在顯著(zhù)性方面的特殊性，從而更好、更有效的保護外文商標，即認識到外文標志對于中國境內的相關(guān)公眾而言，其符號特性遠大于其文字特性。例如本案申請商標“”，對于一般的消費者來(lái)說(shuō)，初次看到該商標時(shí)，很難認識到該商標的含義，而僅僅認識到該商標是外文字符，指代某一個(gè)商家所銷(xiāo)售或提供的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，申請商標“” 可以被翻譯為“設計流動(dòng)性”或“流動(dòng)設計性”等中文含義，并不會(huì )影響中國消費者對本案申請商標符號特性的判斷。從這一點(diǎn)看，“字符理解”更好的體現了“意見(jiàn)”第八條關(guān)于“爭訴商標中外文雖有固有含義，但相關(guān)公眾能夠以該標示識別商品來(lái)源的，不影響對其顯著(zhù)特征的認定”的規定，也更好的體現了“意見(jiàn)”第八條對于區分外文標志在顯著(zhù)性方面的特殊性從而更好的保護外文商標的司法精神。

　　相比較而言，“含義理解”在實(shí)際運用起來(lái)會(huì )產(chǎn)生許多問(wèn)題。首先便是外文標志的翻譯問(wèn)題。文字，可以有多種含義，特別是在一些特定的外文中，一個(gè)單詞可以同時(shí)具有名詞含義和形容詞含義，如英文。因此，在對外文標志進(jìn)行翻譯時(shí)，很容易就會(huì )將其翻譯成具有描述性的語(yǔ)言或廣告用語(yǔ)。若按照本案中二審法院給出的意見(jiàn)“對于標志本身屬于廣告語(yǔ)等，相關(guān)公眾一般難以將其作為商標認知的，其本身不能起到商標應具有的識別作用，此等標志一般應認定為缺乏顯著(zhù)特征”，恐怕多數外文商標都會(huì )因缺乏顯著(zhù)性，從而無(wú)法在中國境內得到相應的保護。同時(shí)，若一個(gè)外文標志具有多種含義，選擇哪一種含義作為判斷“相關(guān)公眾的認知”的基礎，也成為“含義理解”所必須要解決的問(wèn)題。此外，“含義理解”在實(shí)際應用中，并沒(méi)有考慮到商標與指定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性[5]。此問(wèn)題在本案中表現的尤為明顯。本案中，申請商標“” 的中文含義可為“設計流動(dòng)性”或“流動(dòng)設計性”。該含義若使用在“車(chē)、汽車(chē)、交通工具”等商品上時(shí)，描述性較強，但當使用在建筑類(lèi)服務(wù)上時(shí)，是否具有描述性，值得商榷。本案中，申請商標“” 的中文含義“設計流動(dòng)性”或“流動(dòng)設計性”被認定為廣告用語(yǔ)。眾所周知，廣告用語(yǔ)的作用為：通過(guò)朗朗上口的短語(yǔ)或句子，讓消費者以最快的速度記住產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)和名稱(chēng)，從而提高產(chǎn)品或服務(wù)在市場(chǎng)中的競爭力。本案申請商標“” 為法文，大部分中國消費者很難通讀，更談不上朗朗上口。正如一審法院提到的“申請商標的表現形式不符合相關(guān)公眾對廣告用語(yǔ)的通常認知”。因此，即使一個(gè)外文商標的中文含義具有描述性或為廣告用語(yǔ)，但當其表現形式為相關(guān)公眾所不熟悉的外文時(shí)，其描述性或作為廣告用語(yǔ)的特性也會(huì )大大降低。整體來(lái)看，“含義理解”在應用中，提高了外文商標保護的門(mén)檻，也增加了外文商標在我國境內尋求保護的難度。[6]

　　當然，“字符理解”也存在諸多問(wèn)題。例如，隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，我國民眾的教育水平在不斷的提高，外文水平也在不斷提高。曾經(jīng)對于中國消費者來(lái)說(shuō)并不熟悉的外文，也許會(huì )隨著(zhù)時(shí)代的發(fā)展，成為消費者普遍熟悉甚至通用的語(yǔ)言，或者某些外文標志或單詞，通過(guò)電影、音樂(lè )、電視等媒體，在我國消費者中普遍流傳，進(jìn)而被我國消費者所熟悉。因此，如何判定某一特定的外文標志是否為相關(guān)公眾所認知，需要一個(gè)相應的更加完善、細化的標準。此外，“字符理解”還存在著(zhù)可能降低“意見(jiàn)”第八條對外文商標顯著(zhù)性要求的風(fēng)險。世界上的語(yǔ)言有許多種，絕大多數并不被中國消費者所熟悉。如此一來(lái)，許多外文的描述性詞匯，甚至是通用名詞，都可以在中國境內注冊并得到保護。而這樣的結果可能會(huì )導致對“意見(jiàn)”第八條的濫用，也會(huì )對市場(chǎng)帶來(lái)不良的影響。

　　綜上所述，本案很好的體現出不同法院對于同一法律、法規的不同理解所導致的案件審判結果的不確定性。隨著(zhù)全球化的不斷發(fā)展，在可預見(jiàn)的未來(lái)，外文商標的申請注冊將持續增長(cháng)，這也對我國商標審理標準的進(jìn)一步細化、規范化及明確化提出了更高的要求。

　　注釋?zhuān)?br> 　　[1] 北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知行初字第2164號行政判決；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第3373號行政判決
　　[2] 附件一為本案判決書(shū)復印件。
　　[3] 2016年12月12日最高人民法院審判委員會(huì )第1703次會(huì )議通過(guò)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“規定”），自2017年3月1日起實(shí)施?！耙幎ā钡诎藯l：爭訴商標為外文標示時(shí)，人民法院應當根據中國境內相關(guān)公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著(zhù)特征進(jìn)行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著(zhù)特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來(lái)源的，可以認定其具有顯著(zhù)特征。雖然相比于“意見(jiàn)”，“規定”增加了“外文標志的顯著(zhù)性判斷”等語(yǔ)句，但整體規則未改動(dòng)，因此不會(huì )對未來(lái)此類(lèi)案件的審理發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變更影響。
　　[4] 為方便讀者進(jìn)行理解，此處的名稱(chēng)為筆者自行設計。
　　[5] 此問(wèn)題主要針對本案而言，若涉及其它案例，則需具體分析。
　　[6] 本案中，“流動(dòng)性設計”或“設計流動(dòng)性”是否為廣告用語(yǔ)也值得商榷。但因不屬于本文所討論的內容，故暫不贅述。