文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 王寶筠

　　摘要

　　本文針對多執行主體方法專(zhuān)利，闡述了此種專(zhuān)利的撰寫(xiě)方式，以及在專(zhuān)利侵權判定中的難點(diǎn)所在。針對此種專(zhuān)利的具體侵權判定，分析了美國Akamai案的審判過(guò)程，對該案審判過(guò)程所體現的審判思路進(jìn)行了分析，進(jìn)而得出Akamai案所分析的專(zhuān)利侵權判斷為針對行為轉移的變形的直接侵權的判斷。結合Akamai案，闡述了部分業(yè)內人士結合該案對西電捷通案進(jìn)行分析的觀(guān)點(diǎn)。結合對西電捷通案的具體分析，分析了該案和Akamai案在侵權判定思路方面的不同之處，并得出該案中作為間接侵權前提的直接侵權，為一種主體擴張的變形的直接侵權這一結論。

　　關(guān)鍵詞：多執行主體、直接侵權、間接侵權、控制及指導、意思聯(lián)絡(luò )

　　引言

　　伴隨著(zhù)日益激烈的商業(yè)競爭，專(zhuān)利侵權訴訟也隨之增多，其中通信、軟件等電學(xué)領(lǐng)域的專(zhuān)利訴訟尤其增長(cháng)明顯，且在社會(huì )上引起了廣泛的關(guān)注。區別于機械、化學(xué)領(lǐng)域專(zhuān)利，電學(xué)領(lǐng)域的專(zhuān)利多以方法為保護核心，而一般而言，一個(gè)方法通常涉及多個(gè)執行主體。本文，擬針對多執行主體的方法專(zhuān)利，結合美國Akamai案以及我國西電捷通案，就如何進(jìn)行專(zhuān)利侵權判斷進(jìn)行分析和探討。

　　一、多執行主體方法專(zhuān)利的概念

　　所謂多執行主體方法專(zhuān)利指的是在方法專(zhuān)利的權利要求中，存在多個(gè)由不同執行主體所執行的不同步驟。實(shí)際上，所謂的多執行主體方法專(zhuān)利所對應的是一種方法權利要求的撰寫(xiě)方式，在針對交互式的方法時(shí)，此種撰寫(xiě)方式并沒(méi)有在方法執行主體上做特殊處理，而是僅依據該交互式方法的實(shí)際執行情況，采用多個(gè)執行主體執行不同步驟的撰寫(xiě)方式來(lái)體現該方法專(zhuān)利的保護范圍，此種撰寫(xiě)方式通常又被稱(chēng)為多側寫(xiě)的撰寫(xiě)方式。

　　由于專(zhuān)利方法中限定了多個(gè)執行主體執行不同的步驟，而依據專(zhuān)利侵權判斷中的全面覆蓋原則，只有侵權方執行了方法專(zhuān)利中的所有步驟才構成侵權，由此造成了對于此種多側寫(xiě)權利要求的專(zhuān)利侵權判定困難，這在美國及我國的專(zhuān)利侵權判定案件中都有所體現。

　　二、結合Akamai案的分析

　　（一）案情介紹

　　Akamai案涉及的即為多執行主體方法專(zhuān)利。針對Akamai案中的專(zhuān)利侵權問(wèn)題，美國各法院前后歷時(shí)八年進(jìn)行了多次審判。該案的審判過(guò)程中涉及了直接侵權、間接侵權的判斷問(wèn)題。厘清美國法院對該案的審判過(guò)程，將對多執行主體方法專(zhuān)利侵權問(wèn)題的分析，起到幫助、借鑒作用。

　　Akamai案涉及的專(zhuān)利為一種通過(guò)網(wǎng)絡(luò )實(shí)現網(wǎng)絡(luò )內容傳送服務(wù)的方法，該方法能夠快速基于用戶(hù)的地理位置為用戶(hù)提供相應的網(wǎng)頁(yè)，從而為用戶(hù)提供相應的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)。在該方法的實(shí)現過(guò)程中涉及兩個(gè)執行主體，分別是網(wǎng)頁(yè)提供者和網(wǎng)絡(luò )內容傳送者（對應Akamai）。為了實(shí)現發(fā)明目的，網(wǎng)頁(yè)提供者必須先對網(wǎng)頁(yè)執行一個(gè)標記（tagging）步驟來(lái)修改網(wǎng)頁(yè)內容的網(wǎng)絡(luò )地址，從而使得可以基于對網(wǎng)頁(yè)的標記，識別出網(wǎng)頁(yè)提供者希望網(wǎng)絡(luò )內容傳送者推送給消費者的內容，實(shí)現高效率的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)傳送。[1]

　　被告Limelight公司同樣是網(wǎng)絡(luò )內容傳送者，該公司并沒(méi)有執行上述“標記”的步驟，而是由網(wǎng)頁(yè)提供者自行完成，除此之外，被告Limelight公司執行了涉案專(zhuān)利方法中網(wǎng)絡(luò )內容傳送者所執行的所有步驟。2006年，就上述專(zhuān)利，原告Akamai公司在美國地區法院起訴被告Limielight公司，認為被告行為構成直接侵權及間接侵權。[2]

　　（二）案件審判過(guò)程

　　1、地區法院的侵權判定思路

　　地區法院在審理該案的過(guò)程中，鑒于被告Limielight公司并未完整實(shí)施專(zhuān)利方法的各個(gè)步驟，并不滿(mǎn)足專(zhuān)利侵權判斷中的全要件規則（all-element rule）[3]（該規則類(lèi)似于我國專(zhuān)利侵權判定中的全面覆蓋原則），因此并未簡(jiǎn)單的依據常規的直接侵權判定方式進(jìn)行侵權判定，而是依據美國在先判例中所體現的判決思路，考慮該案是否能適用于變形的直接侵權（亦有學(xué)者將此種侵權稱(chēng)為分離式侵權[4]）。

　?。?）在先判例分析

　　地區法院所依據的在先判例中，考慮的是變形的直接侵權，在先判例中所體現的判定思路為：在侵權過(guò)程中，作為執行了專(zhuān)利方法部分步驟的被告，如果與執行該方法的其他執行主體之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，可以將其他執行主體的行為以歸責的思路轉移為被告執行，則可以依據該歸責，視被告實(shí)施了方法專(zhuān)利的各個(gè)步驟，依據全要件規則進(jìn)行專(zhuān)利侵權的判定。由于此種變形的直接侵權，所進(jìn)行的“變形”是行為的轉移，因此，或可稱(chēng)此種變形的直接侵權為行為轉移的變形直接侵權。

　　對于行為轉移的變形直接侵權，判定的重點(diǎn)在于執行主體間“關(guān)聯(lián)”關(guān)系的判斷。在先判例BMC案對上述“關(guān)聯(lián)”的判斷標準進(jìn)行了基礎性的確定，該案確立了以“控制及指導標準”作為“關(guān)聯(lián)”的判斷標準，BMC案也由此成為行為轉移的變形直接侵權的經(jīng)典案例。該案所涉及的專(zhuān)利為一種支付方法，該方法的實(shí)施需要消費者、賬單處理方以及金融機構配合完成。作為被告的Paymentech公司，實(shí)施了該方法中賬單處理方所需執行的步驟。專(zhuān)利權方BMC公司為此發(fā)起專(zhuān)利侵權訴訟[5]。在該案的判決過(guò)程中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）就何種情況下構成行為轉移的變形直接侵權創(chuàng )立了一個(gè)特別的標準，即“控制及指導標準”[6]。該標準強調只有在被控侵權人身為侵權行為的主腦（mastermind），而且控制或指導其他人來(lái)完成這個(gè)侵權行為[7]，方可將其他人的行為歸責于被控侵權人，并進(jìn)而判定被控侵權人構成專(zhuān)利直接侵權。

　　后續在Muniauction案中，美國法院對于BMC案所確立的“關(guān)聯(lián)”的判斷標準進(jìn)行了進(jìn)一步的澄清和發(fā)展[8]。該案中，法院認為“控制及指導”的先決程度必須符合“在傳統侵權法上足以判定被告侵權者為另一方的行為負替代責任”的情況，這可以說(shuō)是要求多個(gè)不同行為人之間應具備所謂的“代理（agency）”關(guān)系。[9]

　?。?）地區法院基于“關(guān)聯(lián)”對Akamai案專(zhuān)利直接侵權的判斷

　　回顧地區法院在CAFC審判之前所做的專(zhuān)利侵權判定可見(jiàn)，地區法院基于被告Limielight公司并未對專(zhuān)利方法中的其他執行方，即網(wǎng)頁(yè)提供者進(jìn)行“控制及指導”，確定被告與該方法的其他執行方之間并不存在“代理”關(guān)系，進(jìn)而得出不能將整個(gè)專(zhuān)利方法的實(shí)施歸責于被告[10]。在此基礎上，地區法院認定即使是對于行為轉移的變形直接侵權而言，被告的行為亦不構成侵權。

　　2、CAFC判決分析

　　CAFC對于該案共進(jìn)行了兩次判決，其中，合議庭對于專(zhuān)利直接侵權的判定和地區法院的結論一致，在此不再贅述。需要引起關(guān)注的是CAFC全席審判所做出的改判。

　　該改判判定被告的行為構成專(zhuān)利間接侵權中的引誘侵權。該判決回避了地區法院所討論的直接侵權問(wèn)題，而是針對本案中多方執行的侵權形態(tài)采用專(zhuān)利間接侵權的思路來(lái)加以解決。該判決沒(méi)有否認間接侵權需要以直接侵權成立為前提，但對專(zhuān)利間接侵權成立的前提條件進(jìn)行了創(chuàng )造性的解讀，強調專(zhuān)利間接侵權中的直接侵權并不要求必須由單一主體來(lái)加以實(shí)施[11]。該判決對于直接侵權問(wèn)題的回避以及上述對專(zhuān)利間接侵權成立要件的創(chuàng )造性解讀方式，是該判決日后被美國聯(lián)邦最高法院所推翻的主要癥結所在。

　　3、美國聯(lián)邦最高法院判決分析

　　針對該案，美國聯(lián)邦最高法院推翻了CAFC所做出的結論，將該案發(fā)回CAFC重審。

　　美國聯(lián)邦最高法院指出，若專(zhuān)利方法的全部步驟無(wú)法歸因于單一實(shí)體，則不成立直接侵權，無(wú)直接侵權則間接侵權不成立。最高法院建議CAFC適用專(zhuān)利直接侵權對該案進(jìn)行考慮，而不是對間接侵權的成立要件加以修改。

　　從上述意見(jiàn)可以看出，美國聯(lián)邦最高法院并不認同CAFC對于直接侵權判定的回避態(tài)度，更不贊同CAFC判決中對于間接侵權成立的前提條件的創(chuàng )造性解讀。究其原因在于，CAFC的創(chuàng )造性的解讀會(huì )導致某一執行方僅執行方法專(zhuān)利中的部分步驟的情況下，即使不具備和其他執行方的關(guān)聯(lián)關(guān)系，亦可通過(guò)間接侵權的方式得出專(zhuān)利侵權成立的結論，顯然，這是和專(zhuān)利侵權判定的全要件規則這一根本性原則相違背的。

　　4、對該案最終判決的分析

　　CAFC在該案發(fā)回重審后，重新做出了全席判決，判定被告構成專(zhuān)利直接侵權。相比于之前地區法院所得出的被告并不構成直接侵權的審判思路，該判決在進(jìn)行變形的直接侵權的判定過(guò)程中，降低了有關(guān)侵權方對于方法其他執行方的“控制及指導”的標準要求，除了以代理或合同關(guān)系體現的“控制及指導”之外，新增了如下的歸責標準：當被控侵權人決定了實(shí)施專(zhuān)利方法步驟時(shí)的具體動(dòng)作或是該動(dòng)作的利益獲得者時(shí)，并且建立了實(shí)施動(dòng)作的方式或時(shí)間點(diǎn)時(shí)，可以認定直接侵權。

　　將該標準與“控制及指導”標準進(jìn)行對比可以發(fā)現，“控制及指導”標準所指向的是行為人之間的控制及被控關(guān)系，盡管強調的是執行主體之間的關(guān)系，但最終體現是某一執行主體與方法執行之間是否存在責任承擔的因果聯(lián)系；新增的標準其實(shí)是對上述實(shí)質(zhì)內容更為直白的體現，該新增標準不再關(guān)注不同執行主體間的關(guān)系，而是直接關(guān)注某一主體是否與方法如何執行之間存在“決定”關(guān)系，此種“決定”關(guān)系的存在導致該主體應為其所決定的內容，即專(zhuān)利方法負責，或者可以說(shuō)，應當為依其所決定內容所帶來(lái)的不當獲益負責。

　?。ㄈ┙Y合該案審判過(guò)程的引申分析

　　整體來(lái)看，美國各法院針對該案的歷次判決都關(guān)系到直接侵權問(wèn)題，而由于該案的實(shí)際特點(diǎn)，常規的直接侵權判定無(wú)法適用該案，因此，要首先進(jìn)行是否可以將其他行為歸責于被告這一歸責關(guān)系的判斷，而后方能用常規的直接侵權判定中的全要件規則進(jìn)行專(zhuān)利侵權判定。

　　在地區法院和CAFC判決中，所采用的歸責思路不同。地區法院所采用的歸責思路為通過(guò)判斷不同行為執行者間的關(guān)系進(jìn)行分析歸責關(guān)系是否成立，而CAFC所采用的歸責思路則為分析行為執行者和方案間的關(guān)系來(lái)判斷歸責關(guān)系是否成立。二者殊途同歸，都是一種對于被告是否應對整體方法負責的考慮，或者也可以說(shuō)，是一種針對被告是否對于整體方法的實(shí)施，即專(zhuān)利侵權，存在故意的考慮。

　　但需要注意的是，整個(gè)審理過(guò)程中，盡管強調了直接侵權應以單一主體實(shí)施為要件，但并未限定不能以多個(gè)主體的具有意思聯(lián)絡(luò )的共同實(shí)施，來(lái)滿(mǎn)足該單一主體實(shí)施的要件要求。事實(shí)上，如果多個(gè)主體相互之間具有針對侵權的意思聯(lián)絡(luò )，這些主體及其行為被視為一個(gè)整體在侵權判定中被加以考慮，這是共同侵權的基本原理。在該基本原理下，當多個(gè)主體之間具有針對侵權的意思聯(lián)絡(luò )時(shí)，在該侵權事件中，上述多個(gè)主體間通過(guò)意思聯(lián)絡(luò )構成一個(gè)侵權的整體主體，對于侵權行為的分析，以該整體主體的行為為對象加以分析，對于侵權責任的則由該整體主體整體承擔。某種意義上來(lái)說(shuō)，這也是另外一種直接侵權的變形，只不過(guò)該變形重在針對“單一主體”這一執行對象上的變形，將具有意思聯(lián)絡(luò )的多個(gè)主體所構成的整體主體同樣視為單一主體，或者可以稱(chēng)為主體擴張的變形直接侵權。實(shí)際上，美國法院針對Akamai案的審理，僅涉及到如前文所述的行為轉移的變形直接侵權，并未針對主體擴張的變形直接侵權加以分析。當然，事實(shí)上該案中，被告和方法其他執行主體之間并不存在針對侵權的意思聯(lián)絡(luò )，由此似乎也并沒(méi)有討論此種變形的直接侵權的必要。

　　但需要強調的是，美國法院對于主體擴張的變形直接侵權，并未將其排除在271條a款所規定的直接侵權之外。實(shí)際上，美國聯(lián)邦最高法院在該案是否構成間接侵權的判決意見(jiàn)中，僅僅是對CAFC基于執行主體實(shí)施部分步驟就可判定直接侵權成立并進(jìn)而得出間接侵權成立這一結論的否定，即，是對于所謂“部分侵權”這一侵權判定方式的否定，美國聯(lián)邦最高法院對于是否基于意思聯(lián)絡(luò )形成由多執行主體共同實(shí)施的直接侵權，以及進(jìn)一步的基于該種直接侵權的存在是否能夠判定間接侵權成立，并未加以闡述[12]。后續CAFC基于美國聯(lián)邦最高法院的判決意見(jiàn)，基于被告與專(zhuān)利方法之間是否存在“決定”關(guān)系所做出的直接侵權的判斷，仍然是針對動(dòng)作轉移的變形的直接侵權的判斷，但這并不能說(shuō)明專(zhuān)利直接侵權的變形判斷僅此一種形式。事實(shí)上，基于誰(shuí)損害誰(shuí)賠償這一侵權判定的基本原理，行為轉移的變形的直接侵權以及主體擴張的變形的直接侵權均具有合理性，且我國《侵權責任法》中所規定的共同侵權原理也對后者給出了法律依據上的支撐。

　　本文后續所要分析的西電捷通案中，即可采用該主體擴張的變形的直接侵權，進(jìn)行專(zhuān)利侵權的判斷。

　　三、對比Akamai案，對西電捷通案的分析

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　　2015年7月，西安西電捷通公司起訴索尼公司侵犯了其“一種無(wú)線(xiàn)局域網(wǎng)移動(dòng)設備安全接入及數據保密通信的方法”的專(zhuān)利（簡(jiǎn)稱(chēng)涉案專(zhuān)利）的專(zhuān)利權，要求索尼公司停止侵權并賠償損失。

　　1、專(zhuān)利方案介紹

　　涉案專(zhuān)利共有14項權利要求，原告西電捷通公司在本案中主張被告索尼公司侵犯了其權利要求1、2、5、6所保護的技術(shù)方案，簡(jiǎn)化起見(jiàn)，本文僅介紹其中的權利要求1，該權利要求的內容為：

　　一種無(wú)線(xiàn)局域網(wǎng)移動(dòng)設備安全接入及數據保密通信的方法，其特征在于，接入認證過(guò)程包括如下步驟：

　　步驟一，移動(dòng)終端MT將移動(dòng)終端MT的證書(shū)發(fā)往無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP提出接入認證請求；

　　步驟二，無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP將移動(dòng)終端MT證書(shū)與無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP證書(shū)發(fā)往認證服務(wù)器AS提出證書(shū)認證請求；

　　步驟三，認證服務(wù)器AS對無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP以及移動(dòng)終端MT的證書(shū)進(jìn)行認證；

　　步驟四，認證服務(wù)器AS將對無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP的認證結果以及將對移動(dòng)終端MT的認證結果通過(guò)證書(shū)認證響應發(fā)給無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP，執行步驟五；若移動(dòng)終端MT認證未通過(guò)，無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP拒絕移動(dòng)終端MT接入；

　　步驟五，無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP將無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP證書(shū)認證結果以及移動(dòng)終端MT證書(shū)認證結果通過(guò)接入認證響應返回給移動(dòng)終端MT；

　　步驟六，移動(dòng)終端MT對接收到的無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP證書(shū)認證結果進(jìn)行判斷；若無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP認證通過(guò)，執行步驟七；否則，移動(dòng)終端MT拒絕登錄至無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP；

　　步驟七，移動(dòng)終端MT與無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP之間的接入認證過(guò)程完成，雙方開(kāi)始進(jìn)行通信。

　　由上述記載的內容可以看出，權利要求1保護的是一種移動(dòng)設備接入局域網(wǎng)時(shí)的安全認證方法，該專(zhuān)利方法涉及多個(gè)執行主體，分別是移動(dòng)終端、無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)以及認證服務(wù)器，且在權利要求中限定了這三個(gè)執行主體分別執行相應的操作及交互，由此可見(jiàn)，該權利要求屬于多執行主體方法權利要求。

　　針對該權利要求所保護的方案，原告西電捷通公司認為被告索尼公司的行為構成直接侵權和間接侵權。

　　2、原被告觀(guān)點(diǎn)及判決

　　對于直接侵權，原告西電捷通公司認為被告索尼公司在被控侵權產(chǎn)品的設計研發(fā)、生產(chǎn)制造、出廠(chǎng)檢測等過(guò)程中均需驗證手機無(wú)線(xiàn)局域網(wǎng)鑒別與保密基礎結構（WAPI）功能是否正常，以便確認能否通過(guò)工業(yè)和信息化部（簡(jiǎn)稱(chēng)工信部）入網(wǎng)檢測，故在此過(guò)程中，被告必然要單獨實(shí)施涉案專(zhuān)利。對此，被告索尼公司更多的是基于權利用盡原則進(jìn)行反駁，而針對方法中不同執行主體所執行的動(dòng)作均指向由被告單獨執行并未進(jìn)行有針對性的反駁。北京知識產(chǎn)權法院支持了西電捷通公司的訴訟請求，認定被告索尼公司構成直接侵權。

　　對于間接侵權，原告西電捷通公司還認為索尼公司的行為構成專(zhuān)利幫助侵權，即，作為一種必不可少的工具，被告索尼公司生產(chǎn)的涉案手機為他人實(shí)施涉案專(zhuān)利提供了幫助。對此，被告索尼公司認為其向用戶(hù)提供手機的行為并不構成提供幫助的共同侵權，具體理由為重點(diǎn)為直接侵權并不存在。北京知識產(chǎn)權法院支持了原告觀(guān)點(diǎn)，認定被告行為構成幫助侵權。

　　不難發(fā)現，針對間接侵權，被告的反駁重點(diǎn)也在于直接侵權不存在，其所依據的“間接侵權的成立應以直接侵權存在為前提”，既是我國《侵權責任法》中共同侵權的基本原理，也同美國Akamai案中所體現的思路一致。這也成為業(yè)內結合Akamai案對該案的熱議焦點(diǎn)所在。

　　（二）業(yè)內結合Akamai案對該案的相關(guān)看法

　　結合Akamai案的判決結果，業(yè)內有觀(guān)點(diǎn)認為：西電捷通案中，被告索尼公司并未針對直接侵權的成立條件——單獨主體實(shí)施方法中的所有步驟進(jìn)行反駁，相當于對其在測試過(guò)程中作為單一主體實(shí)施方法所有步驟予以了默認。而該默認導致了直接侵權的成立，進(jìn)而導致幫助侵權的成立。由此，有人認為被告的上述默認是判定其侵權的勝負手所在，甚至有人認為，如果被告沒(méi)有進(jìn)行上述默認，進(jìn)一步結合Akamai案的審判思路，該案的劇情將產(chǎn)生如下反轉：

　　如果被告索尼公司能夠提供證據證明其并未作為單一主體完整的在測試過(guò)程中實(shí)施該方法中不同執行主體，即MT、AP、AS三者所執行的動(dòng)作，那么，常規意義上的單一主體實(shí)施的直接侵權便不能成立。而結合Akamai案的審判思路，作為和MT相關(guān)的被告索尼公司，顯然沒(méi)有對無(wú)線(xiàn)接入點(diǎn)AP以及認證服務(wù)器AS的執行存在“控制及指導”，無(wú)法將AP和AS的動(dòng)作的執行歸責于被告，因此，該案也并不會(huì )構成類(lèi)似Akamai案中的變形的直接侵權。當常規的直接侵權以及類(lèi)似Akamai案中變形的直接侵權均不能成立的情況下，基于間接侵權的成立應以直接侵權存在為前提，原告所訴間接侵權也應無(wú)法成立。

　　（三）本文觀(guān)點(diǎn)

　　本文認為，在西電捷通案中，被告對于其作為單獨主體實(shí)施方法中的所有步驟的默認，并非是該案確定侵權成立的勝負手，即使被告對此不予默認甚至反駁，仍能基于直接侵權的另一種變形方式，判定變形的直接侵權成立，且進(jìn)一步確定間接侵權成立。

　　1、有關(guān)該案直接侵權的分析

　?。?）Akamai案對西電捷通案中的直接侵權判定并無(wú)影響

　　本文認為，西電捷通案中，被告對于其是否作為單獨實(shí)體實(shí)施專(zhuān)利方法所有步驟的默認與否，僅對于常規的直接侵權的判斷具有決定意義；而對于變形的直接侵權的判斷，盡管Akamai案中以上文所述的行為轉移變形的思路進(jìn)行了專(zhuān)利侵權的判定，且基于該思路難以在西電捷通案中判定類(lèi)似的變形的直接侵權成立，但應該認識到的是，Akamai案中所確定的直接侵權的變形判斷方式，并不是專(zhuān)利直接侵權變形的所有變形可能。實(shí)際上，對于西電捷通案而言，依據我國《侵權責任法》第8條所規定的共同侵權規定，同樣可以對專(zhuān)利直接侵權加以變形，并得出被告索尼公司構成直接侵權的結論。

　　《侵權責任法》第8條中規定，二人以上共同實(shí)施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。此種侵權形態(tài)又被稱(chēng)為基于共同加害行為的侵權（本文后續簡(jiǎn)稱(chēng)為共同加害侵權）。從法理上講，共同加害侵權行為是單獨侵權行為的擴張，在進(jìn)行侵權判斷時(shí)，將那些具有共同故意（即意思聯(lián)絡(luò )）的數個(gè)加害人實(shí)施的行為評價(jià)為一個(gè)侵權行為，使各個(gè)加害人承擔連帶責任。

　　作為一種具體的侵權類(lèi)型，專(zhuān)利侵權同樣可以適用于《侵權責任法》第8條所規定的共同加害侵權，將專(zhuān)利侵權中的單獨侵權行為擴張為共同加害侵權行為，即前文所述的主體擴張的變形的直接侵權。

　?。?）西電捷通案中有關(guān)“意思聯(lián)絡(luò )”的分析

　　基于共同加害侵權的判斷原理，此種主體擴張的變形的直接侵權的核心構成要件要求為：方法專(zhuān)利中不同步驟的執行者之間是否具有“意思聯(lián)絡(luò )”。如能確定該意思聯(lián)絡(luò )存在，且在滿(mǎn)足共同加害侵權其他構成要件的情況下，則能將該多個(gè)執行者的行為作為一個(gè)整體行為，進(jìn)而得出專(zhuān)利直接侵權成立的結論。而上述各個(gè)執行者構成共同加害人整體實(shí)施專(zhuān)利侵權行為，對于每個(gè)執行者而言，則分別應承擔連帶責任。

　　常規意義上，“意思聯(lián)絡(luò )”常以多方共同商議的方式出現，而在專(zhuān)利侵權中，由于專(zhuān)利所具有的技術(shù)性特點(diǎn)，“意思聯(lián)絡(luò )”在專(zhuān)利侵權判斷中具有其獨特的技術(shù)屬性。對于西電捷通案而言，首先應當關(guān)注的是該案所保護的方法具體為一技術(shù)標準中的內容。技術(shù)標準基于多方的協(xié)商而產(chǎn)生，且采用了該標準的各方都會(huì )依據該標準實(shí)施各自對應部分的方案。由此，對于標準實(shí)施的各方而言，其均基于共同的一個(gè)準則，即標準，實(shí)施其技術(shù)方案，從而以“標準”為紐帶在各個(gè)行為人的行為之間建立起相互關(guān)聯(lián)。各個(gè)行為人基于對標準的共同認識、共同遵從、共同實(shí)施，形成了相互間的意思聯(lián)絡(luò )。西電捷通案中，被告索尼公司盡管沒(méi)有實(shí)施專(zhuān)利方法中AP、AS所對應執行的步驟，僅實(shí)施了MT一側所執行的動(dòng)作，但由于不論是MT、AP還是AS，都是基于該方法所對應的標準分別實(shí)施各自步驟，因此，MT、AP、AS的三個(gè)執行者之間具有意思聯(lián)絡(luò )，這三者所構成的整體行為落入專(zhuān)利保護范圍中，構成專(zhuān)利侵權。而作為共同加害行為中的一員，MT動(dòng)作的執行者，即被告索尼公司，則應承擔專(zhuān)利直接侵權的連帶責任。

　　上述的直接侵權結論的得出，無(wú)需以被告承認其實(shí)施了專(zhuān)利方法的所有步驟為條件，且也無(wú)需依據Akamai案中所確定的“控制及指導”標準，而是一個(gè)基于共同加害侵權所得出的專(zhuān)利直接侵權判斷。

　　2、有關(guān)該案間接侵權的分析

　　對于間接侵權，本文認為不論是基于我國共同侵權的基本原理要求，亦或是按照Akamai案中所體現的審判思路，均應按照間接侵權的成立應以直接侵權存在為前提這一原則來(lái)進(jìn)行判斷。但落實(shí)到西電捷通案中，我們應當注意到侵權場(chǎng)景的區別。

　　所謂的間接侵權應以直接侵權存在為前提，嚴格意義上來(lái)說(shuō)應該是指只有間接侵權導致了對權利人權益的損害（即存在直接侵權），才能判定間接侵權成立。這種相互間的因果關(guān)系使得所謂的“以直接侵權存在為前提”中的“直接侵權”，應該是和該間接侵權具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的直接侵權。反之，如果直接侵權與間接侵權相互獨立，之間并沒(méi)有關(guān)聯(lián)關(guān)系，即使該直接侵權與所謂的間接侵權都為同一行為人所為，也不應將該直接侵權作為間接侵權存在的前提加以考慮。

　　西電捷通案中就涉及該問(wèn)題。應該注意到，北京知識產(chǎn)權法院所支持的原告的直接侵權請求，所針對的是被告在進(jìn)行手機測試場(chǎng)景下的侵權行為，而該案中的間接侵權，則是針對被告向用戶(hù)提供手機并由用戶(hù)實(shí)際使用手機實(shí)現WAPI功能這一手機使用場(chǎng)景而言的。由于這兩個(gè)場(chǎng)景分屬不同的“使用”階段，二者完全沒(méi)有關(guān)聯(lián)，因此，手機使用場(chǎng)景下間接侵權成立與否，并不應以測試場(chǎng)景下直接侵權成立與否為條件加以判斷。按此分析，被告索尼公司針對測試場(chǎng)景下其作為單獨主體完整實(shí)施專(zhuān)利方法各個(gè)步驟的承認與否，并不會(huì )對間接侵權的成立與否造成影響。對于手機使用場(chǎng)景下的間接侵權判斷，應該仍然以該場(chǎng)景為判斷范疇，進(jìn)行是否存在直接侵權的判斷。

　　結合上文中有關(guān)西電捷通案直接侵權的分析，在手機使用場(chǎng)景下，MT執行者與AP、AS執行者以共同遵循且實(shí)施的“標準”為紐帶，相互之間形成了意思聯(lián)絡(luò )，三者共同實(shí)施了專(zhuān)利所保護的方法，構成直接侵權。而對于共同加害的專(zhuān)利直接侵權中的一個(gè)執行者，用戶(hù)又是基于被告索尼公司所提供的手機完成了方案的實(shí)施。在該用戶(hù)作為共同加害侵權一員應承擔連帶責任的情況下，作為對該用戶(hù)提供幫助的被告，在其行為滿(mǎn)足幫助侵權其他構成要件要求的前提下，應構成間接侵權中的幫助侵權。

　　上述間接侵權的判斷，是在用戶(hù)使用手機這一場(chǎng)景下進(jìn)行的，沒(méi)有也不應以手機測試場(chǎng)景下是否存在直接侵權作為該間接侵權判斷的前提依據，因此，被告索尼公司針對其在測試過(guò)程中作為單一主體實(shí)施專(zhuān)利方法所有步驟的默認與否，對于本案中手機使用場(chǎng)景下的專(zhuān)利間接侵權成立與否并無(wú)影響。

　　結語(yǔ)：

　　對于專(zhuān)利侵權的判斷，應當依據《專(zhuān)利法》所確定的判斷基準，即全面覆蓋原則來(lái)進(jìn)行，這是整個(gè)專(zhuān)利侵權判斷的基礎，不應動(dòng)搖。但同時(shí)應該認識到的是，對于直接侵權的判定，可以以“控制及指導”所表明的“歸責”思路，對專(zhuān)利直接侵權進(jìn)行行為轉移式的變形，將一些執行者所執行的專(zhuān)利方法中部分步驟轉移成視為被告執行，進(jìn)而進(jìn)行被告是否構成專(zhuān)利直接侵權的判斷。此種變形的專(zhuān)利直接侵權的判斷，在國外案件中已有體現，我國在司法實(shí)踐中可審慎的加以考慮。同時(shí)還應注意的是，《專(zhuān)利法》作為我國民法體系中的一員，還可以基于《侵權責任法》中有關(guān)“共同加害”的規定，對專(zhuān)利直接侵權中所規定的執行主體進(jìn)行擴張，將相互間具有意思聯(lián)絡(luò )的專(zhuān)利方法的多個(gè)執行主體作為一個(gè)整體，以該整體作為專(zhuān)利直接侵權判斷中的所謂“單一主體”完成對專(zhuān)利直接侵權的判斷。

　　在專(zhuān)利間接侵權的判斷中，應當依從“間接侵權的成立應以直接侵權存在為前提”這一原則性要求，判斷直接侵權是否存在。而在該判斷直接侵權的過(guò)程中，應當注意所判斷的“直接侵權”應當是與“間接侵權”具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的直接侵權。對于和間接侵權分屬不同場(chǎng)景，并無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的直接侵權，不應作為該間接侵權成立與否的前提條件被加以考慮。同時(shí)，對于作為間接侵權成立的前提條件的直接侵權的判斷，同樣不應拘泥于常規的直接侵權判斷方式，對于直接侵權的相關(guān)變形，也應在侵權判斷中被予以考慮。

　　注釋?zhuān)?/strong>
[1] 唐艾斯：《美國方法專(zhuān)利的[分離式侵權]行為解讀》，載《IPRdaily》2017年9月30日。
[2] Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1313 1316-1317(Fed. Cir. Aug. 31, 2012)
[3] 根據全要件歸責（all-element rule），單一行為人必須親自實(shí)施方法專(zhuān)利的所有步驟才構成直接侵權，唐艾斯：《美國方法專(zhuān)利的[分離式侵權]行為解讀》，載《IPRdaily》2017年9月30日。
[4] 有觀(guān)點(diǎn)認為，分離式侵權屬于直接侵權分支的一種侵權責任類(lèi)型，或者可以說(shuō)是一種被控侵權的抗辯方式，主要是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體分別實(shí)施專(zhuān)利方法的部分步驟，沒(méi)有任何一個(gè)主體實(shí)施完整的專(zhuān)利方法，而是各主體實(shí)施的結果相加后落入爭議專(zhuān)利的范圍。唐艾斯：《美國方法專(zhuān)利的[分離式侵權]行為解讀》，載《IPRdaily》2017年9月30日。
[5] BMC Resources, Inc. v Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373-77(Fed. Cir. 2007)
[6] 在某個(gè)主體“控制及指導”了整個(gè)專(zhuān)利的實(shí)施，則會(huì )被視為實(shí)施了整個(gè)專(zhuān)利，構成實(shí)質(zhì)性直接侵權。劉友華、徐敏：《美國專(zhuān)利方法拆分侵權認定的最新趨勢》，載《知識產(chǎn)權》2014年第9期。
[7] 陳明濤：《云計算技術(shù)條件下專(zhuān)利侵權責任分析》，載《知識產(chǎn)權》，2017年第3期。
[8] 劉友華、徐敏：《美國專(zhuān)利方法拆分侵權認定的最新趨勢》，載《知識產(chǎn)權》2014年第9期。
[9] Muniauction, Inc. v. Thomson Corp, 532 F3d 1318, 1130,1321-23(Fed. Cir. 2008)
[10] 陳明濤：《云計算技術(shù)條件下專(zhuān)利侵權責任分析》，載《知識產(chǎn)權》，2017年第3期。
[11] Akamai v. Limelight & McKesson v. Epic (Fed. Cir. 2012) (en banc).
[12] Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs, Inc, 134 S. Ct. 21119 (U.S.2014)