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文/北京市集佳律師事務(wù)所 侯玉靜
作品是著(zhù)作權法保護的“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內具有獨創(chuàng )性并能以某種有形形式復制的智力成果”，報紙、期刊、雜志、新聞刊物以及書(shū)籍等文字作品，電影、電視綜藝節目等視聽(tīng)作品，以及網(wǎng)絡(luò )游戲等計算機軟件，都屬于著(zhù)作權法第三條規定的著(zhù)作權客體，作品的知識產(chǎn)權保護本應在著(zhù)作權法的范疇內解決，而不是訴諸商標法救濟。但是，優(yōu)秀的作品，尤其是呈系列性出現的作品，具有龐大的讀者、觀(guān)眾、用戶(hù)、玩家等受眾群體，其影響力隨受眾群體的規模，可能橫跨商標法意義上的多類(lèi)別商品和服務(wù)，且系列性的、多個(gè)版本的作品可能將這種影響力維持若干年。一方面，受眾群體看到完全相同或雷同名稱(chēng)的其他作品，尤其是標注“某某版”“第幾季”等序列號的作品，可能會(huì )認為該作品屬于原作品的續集或與原作品存在某種承繼關(guān)系，并基于對原作品的認可而進(jìn)行消費；另一方面，受眾群體在看到某種帶有作品名稱(chēng)的商品或服務(wù)，就會(huì )聯(lián)想到該作品，并基于對該作品的喜愛(ài)而選擇這種商品或服務(wù)。受眾群體的這種認知和“移情作用”也符合成功作品系列性呈現并開(kāi)發(fā)各種衍生商品、衍生服務(wù)的市場(chǎng)實(shí)際。
由于知名作品名稱(chēng)所具有的商業(yè)號召力，激發(fā)了非作品權利人在各類(lèi)商品和服務(wù)上搶注作品名稱(chēng)的熱潮；同時(shí)，也迫使作品權利人不得不在各類(lèi)商品和服務(wù)上將作品名稱(chēng)注冊為商標。當然，也不排除某些注冊商標在先，在后創(chuàng )作、推出的作品名稱(chēng)與在先注冊商標同名的情況。那么，在先的注冊商標與在后的作品名稱(chēng)，在先的作品名稱(chēng)與在后的注冊商標、在后的其他作品名稱(chēng)、以及在后的衍生品商業(yè)標識之間，就會(huì )產(chǎn)生各類(lèi)權利沖突。
上述權利沖突，如果按照產(chǎn)生的階段劃分，可以分為商標注冊評審階段和權利行使及維權階段。商標評審階段以規制非作品權利人惡意搶注知名作品名稱(chēng)為主（沖突1）。權利行使及維權階段，從商標權人的角度出發(fā)，主要是以注冊商標禁止作品名稱(chēng)的使用（沖突2）這種沖突類(lèi)型；而從作品權利人的角度出發(fā)，包括以在先作品名稱(chēng)禁止在后作品名稱(chēng)的使用（沖突3）、以在先作品名稱(chēng)禁止他人將其作為商業(yè)標識（沖突4）兩種沖突類(lèi)型。如果作品權利人同時(shí)也是以作品名稱(chēng)為商標標識的商標注冊人，其選擇以注冊商標為權利基礎禁止在后作品名稱(chēng)的使用，沖突類(lèi)型同沖突2；而其選擇以注冊商標為權利基礎禁止他人在作品之外的其他類(lèi)商品或服務(wù)上作相同或近似使用，這種沖突類(lèi)型與普通商標侵權并無(wú)二致，本文不再贅述。
一、非作品權利人惡意搶注知名作品名稱(chēng)的規制-沖突1
對于這種權利沖突類(lèi)型，最初因缺少明確的法律規制，對在先作品名稱(chēng)不予保護的情況并不少見(jiàn)；但隨著(zhù)遏制惡意搶注的加強，商標禁注的“絕對條款”開(kāi)始被適用，比如援引“其他不良影響”條款不予注冊的“哈里波特”，再比如援引“不正當手段搶注”條款不予注冊的“蠟筆小新”。但用“絕對條款”保護相對權利畢竟有些名不正言不順，北京高院藉由“邦德007”、“功夫熊貓”兩案，首次將在先影視作品名稱(chēng)、角色名稱(chēng)作為在先權益進(jìn)行保護，引導適用“相對條款”而不是“絕對條款”來(lái)解決這種沖突。在此期間，也有類(lèi)似“奧拉星”的案件，適用“在先使用并有一定影響的未注冊商標”條款來(lái)保護在先游戲名稱(chēng)。本文附表一總結了近年來(lái)北京法院在商標授權確權類(lèi)案件中保護在先各類(lèi)作品名稱(chēng)的情況，供讀者參考。
隨著(zhù)2017年3月1日《最高人民法院關(guān)于審理商標授權確權行政案件若干問(wèn)題的規定》的實(shí)施，適用在先權益條款保護作品名稱(chēng)已經(jīng)有了明確的法律依據。該《規定》第二十二條第二款的表述為，“對于著(zhù)作權保護期限內的作品，如果作品名稱(chēng)、作品中的角色名稱(chēng)等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關(guān)商品上容易導致相關(guān)公眾誤認為其經(jīng)過(guò)權利人的許可或者與權利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持?！惫P者理解， 引用這一條款保護在先作品名稱(chēng)存在六個(gè)條件：
第一，只有作品的權利人或權利繼受人才能要求保護。作品的權利人或權利繼受人請求保護時(shí)，需要提供著(zhù)作權權屬證據的支持。
第二，異議或爭議提出之時(shí)，作品尚在著(zhù)作權保護期限之內。筆者理解，要求保護的在先權益畢竟源于著(zhù)作權，如果著(zhù)作權到期進(jìn)入公共領(lǐng)域，那么“皮之不存毛將焉附”，作品名稱(chēng)不能再援引附著(zhù)在著(zhù)作權上的在先權益獲得保護。有觀(guān)點(diǎn)認為這個(gè)著(zhù)作權保護期的規定加在這里不倫不類(lèi)，因為商業(yè)化利用的作品名稱(chēng)就有了商業(yè)標識的價(jià)值，而商業(yè)標識就不應該再受著(zhù)作權保護期限的限制；筆者認為，這個(gè)著(zhù)作權保護期限的條件放在本條中仍有必要，若作品名稱(chēng)進(jìn)行了商業(yè)化使用，并已經(jīng)成為可以區分來(lái)源的商業(yè)標識，則可以通過(guò)未注冊馳名商標、在先使用并有一定影響的商標或知名商品的特有名稱(chēng)等其他條款尋求保護。
第三，作品具有較高的知名度和影響力。根據權利與貢獻相符的原則，作品名稱(chēng)根據本條受到的保護幾乎不限商品和服務(wù)類(lèi)別，屬于很強的保護力度，那么相應的就應該提高保護門(mén)檻，作品在相應領(lǐng)域具有較高的知名度和影響力是一個(gè)必須滿(mǎn)足的條件。此外，作品的系列性應該作為一項重要的參考因素；單獨的作品，即便藝術(shù)價(jià)值和影響力很高，比如莫言的《豐乳肥臀》、《蛙》，也要慎重適用本條款。
第四，要求保護的作品名稱(chēng)，具有較高的獨創(chuàng )性。商標法意義上的顯著(zhù)性需要結合指定商品來(lái)界定，這里的作品名稱(chēng)應在語(yǔ)言意義上判斷其整體上是否屬于既有詞匯，其標準應該高于商標法上的顯著(zhù)性。
第五，訴爭商標與作品名稱(chēng)相同或高度近似。這里近似的判斷標準應高于普通商標標識，以相同或高度近似為標準。
第六，保護的范圍應在作品可能的衍生商品或服務(wù)范圍之內。這與作品的商業(yè)號召力有關(guān)，可能要大于馳名商標跨類(lèi)保護的范圍。
雖然隨著(zhù)前述《規定》的實(shí)施，適用“在先權益”條款保護作品名稱(chēng)已經(jīng)大勢所趨；但是，“其他不良影響”條款和“不正當手段搶注”條款仍然在保護作品名稱(chēng)上有適用的空間。比如，超過(guò)著(zhù)作權保護期限的作品，或作品權利人無(wú)從考證，但作品具有政治、宗教、文化意義，比如《金剛經(jīng)》《古蘭經(jīng)》《西游記》，仍然應該引用“其他不良影響”條款禁止他人注冊。再比如，訴爭商標注冊已經(jīng)超過(guò)5年，適用相對理由條款難以突破爭議期限，但申請人的惡意明顯，那么就可以考慮適用“不正當手段搶注”條款。
二、以注冊商標禁止作品名稱(chēng)的使用-沖突2
在已決案例中，一部作品的名稱(chēng)——作品的類(lèi)型無(wú)論是影視節目還是游戲——如果和在先注冊的商標重合了，很少認定商標侵權成立的，理由大概有三種：第一，作品名稱(chēng)并非商標性使用，比如被訴侵權的《功夫熊貓》電影、《如果愛(ài)》電視欄目、《全民逆戰——穿越生死線(xiàn)》游戲；第二，作品與在先注冊商標核定的商品或服務(wù)不類(lèi)似，比如被訴侵權的《星光大道》電視欄目、《非誠勿擾》電視欄目；第三，在先注冊商標標識，相對于作品的內容、主題等特點(diǎn)來(lái)說(shuō)具有直接的描述性，不能禁止他人正當使用，比如被訴侵權的《挖坑》、《?；省酚螒?。商品類(lèi)似問(wèn)題和正當使用問(wèn)題，涉及到商標標識及作品的諸多具體細節，個(gè)案性很強；但商標性使用問(wèn)題，幾乎是所有涉及這類(lèi)沖突的案件中難以繞開(kāi)的爭議焦點(diǎn)。本文附表二，總結了各地法院對此類(lèi)案件的審理情況。
作品名稱(chēng)是不是商標性使用，或者說(shuō)，是否具有商業(yè)標識意義，不能一概而論，而要結合作品名稱(chēng)在不同情境下所起到的作用進(jìn)行評判。筆者認為，作品名稱(chēng)之于本作品，所起到的作用是對作品內容的高度提煉和概括；作品名稱(chēng)之于同領(lǐng)域的其他作品，所起到的作用是區分不同作品，進(jìn)而區分不同作品的提供者；而將作品名稱(chēng)使用在其他商業(yè)領(lǐng)域，作品名稱(chēng)標示的是該商品或服務(wù)與作品權利人之間的授權許可、合作等特定關(guān)系。從產(chǎn)源識別功能來(lái)看，筆者認為，將注冊商標文字作為電影、綜藝節目、網(wǎng)絡(luò )游戲等作品的作品名稱(chēng)，一概不屬于商標性使用，也就一律不構成商標侵權。但是，反過(guò)來(lái)說(shuō)，將他人的在先作品名稱(chēng)用作自己同類(lèi)作品名稱(chēng)、容易導致受眾認為兩者具有承繼或其他特定聯(lián)系的，屬于仿冒行為；將他人作品名稱(chēng)作為自己其他商品或服務(wù)的標識的，無(wú)論是否引起混淆，都屬于利用他人競爭優(yōu)勢、貶損作品商業(yè)價(jià)值的行為，兩種情況適用反不正當競爭法進(jìn)行規制相較于適用商標法，更為恰切。
筆者也注意到，在一系列涉及游戲的商標侵權案件中，法院大多認定侵權成立。但這些案件也存在一個(gè)共性，即在先商標權人同時(shí)也是在先游戲的開(kāi)發(fā)者或運營(yíng)者。即便不考慮在先注冊商標，在先游戲也可以通過(guò)主張知名商品特有名稱(chēng)的反法仿冒條款獲得救濟。本文附表三總結了原告具有在先作品權利人和在先商標注冊人雙重身份的案例。
三、以在先作品名稱(chēng)禁止在后作品名稱(chēng)的使用-沖突3
如上所述，這種沖突類(lèi)型實(shí)際上是比較典型的仿冒之訴。這種沖突發(fā)生在同類(lèi)作品之間，與發(fā)生在同類(lèi)商品或服務(wù)之間，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的區別。此類(lèi)案件審理的難點(diǎn)在于，能否把原告主張的影視名稱(chēng)、游戲名稱(chēng)等作品名稱(chēng)作為反不正當競爭法第五條第二項下的“知名商品的特有名稱(chēng)”進(jìn)行保護。在武漢華旗訴光線(xiàn)傳媒、徐崢《泰囧》一案中，法院同時(shí)適用了反法第五條第二項和第二條公平、誠實(shí)信用原則條款，以第二條原則性條款來(lái)補強適用第五條第二項稍顯牽強的缺憾；在北京知識產(chǎn)權法院審理的《我叫MT》一案中，法院也注意到“游戲名稱(chēng)或人物名稱(chēng)并不屬于嚴格意義上的服務(wù)名稱(chēng)”，但認為可以將“知名商品/服務(wù)名稱(chēng)”擴大到游戲名稱(chēng)、人物名稱(chēng)，條件是“其足以起到區分來(lái)源的作用”。本文附表四總結了此類(lèi)案件的審理情況，供讀者參考。
四、以在先作品名稱(chēng)禁止他人將其作為商業(yè)標識使用-沖突4
這種類(lèi)型的案件目前數量不多，但可以預見(jiàn)，將文化轉化為商業(yè)力量已經(jīng)是文化傳媒產(chǎn)業(yè)的大趨勢，隨之而來(lái)的類(lèi)似案件將會(huì )急劇增加。從已決的案件結果看，對于在先作品名稱(chēng)的商業(yè)化利用問(wèn)題，司法判決已經(jīng)從不保護逐漸轉向保護；在法律適用方面，較多的案例引用反不正當競爭法第二條的一般條款進(jìn)行判決，也存在個(gè)案適用反不正當競爭法第五條第二項。筆者認為，將他人在先作品名稱(chēng)作為自身商品或服務(wù)的標識使用，確實(shí)可能會(huì )使人誤認為該商品或服務(wù)與作品權利人之間存在授權許可、合作等特定關(guān)系，但這種認知不同于商品或服務(wù)來(lái)源的混淆，與反法仿冒意義上的混淆、誤認還是存在明顯區別。何況，反法第五條的保護范圍通常是在類(lèi)似商品或服務(wù)的范圍之內，將這一條款擴大適用到作品的衍生商品或服務(wù)范圍，稍顯牽強。因此，在反法第五條修改之前，適用第二條一般性條款似乎更為適當。本文附表五總結了此類(lèi)案件的審理情況，供讀者參考。
五、權利沖突的解決之道
筆者認為，若能抑制商標申請、加強反法保護，可能更容易找到一條解決各類(lèi)沖突的方法。解決作品名稱(chēng)與商標權利沖突的關(guān)鍵，一方面在于，確認作品名稱(chēng)的使用非商標法意義上的使用，不涉及侵犯他人在先注冊商標問(wèn)題。這能夠確保作者可以根據其作品內容、特點(diǎn)為作品自由命名。當然，這里的自由命名有所限制，即不得與在先同類(lèi)作品名稱(chēng)雷同，不得攀附在先作品之聲譽(yù)。另一方面在于確保作品名稱(chēng)的排斥力、禁用權，即在商標授權確權階段，將搶注他人知名作品名稱(chēng)作為惡意搶注的一個(gè)類(lèi)型予以規制；在權利行使及維權階段，通過(guò)反不正當競爭法阻卻在后作品的仿冒行為以及他人未經(jīng)許可的商業(yè)化利用行為。通過(guò)以上兩方面的措施，作品的權利人再沒(méi)有必要被迫地在多個(gè)商品、服務(wù)類(lèi)別上注冊作品名稱(chēng)。把作品權利人從商標的迷局中解放出來(lái)，專(zhuān)心創(chuàng )作更優(yōu)秀的作品，更符合知識產(chǎn)權促進(jìn)文化大繁榮、大發(fā)展的文化強國戰略。
附表一：
附表二：
附表三：
附表四：
附表五：
