北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 李擘

　　法律的世界里存在著(zhù)許多規則，譬如“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”、“善意取得”、“發(fā)行權一次用盡”等等，這些規則都是人們在某種特定條件下制定的，在維系法律乃至社會(huì )經(jīng)濟生活的秩序上發(fā)揮著(zhù)重要的作用。但是，既然這些規則是人為制定的，就存在著(zhù)被擊破的可能，就如“買(mǎi)賣(mài)不破租賃”規則，在遭遇“先抵押后出租”情形時(shí)即被擊破而不再適用。今天，我們要討論的是在涉網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權案件中如雷貫耳的“避風(fēng)港”規則，探討它產(chǎn)生的根本原因，以及在何種情形下可能被擊破。

　　一、當網(wǎng)絡(luò )維權撞上“避風(fēng)港”規則

　　伴隨“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟模式的盛行，網(wǎng)絡(luò )日益深入到社會(huì )經(jīng)濟生活的各個(gè)層面，各類(lèi)網(wǎng)絡(luò )平臺經(jīng)營(yíng)者如雨后春筍般冒了出來(lái)，隨之而來(lái)的便是各類(lèi)涉及網(wǎng)絡(luò )的知識產(chǎn)權侵權糾紛層出不窮。一般情況下，知識產(chǎn)權權利人無(wú)法獲知提供被控侵權的作品、商品或服務(wù)的主體的具體信息，但通過(guò)查詢(xún)網(wǎng)站的ICP備案信息、網(wǎng)站內容、域名等，比較容易獲知網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者的相關(guān)情況，故起訴后者的情形較為普遍。但是，一旦權利人起訴網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者主張侵權責任，被訴方幾乎無(wú)一例外都會(huì )以自己是網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者的身份，提出抗辯，諸如——

　　“對網(wǎng)絡(luò )平臺上的海量信息進(jìn)行合法性審查根本不可能，也成本太高，是對網(wǎng)絡(luò )平臺經(jīng)營(yíng)者的苛責”；

　　“被告僅是提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)的平臺，不應承擔直接侵權責任”；

　　“被告系電子商務(wù)平臺服務(wù)商，經(jīng)營(yíng)范圍僅為提供信息技術(shù)服務(wù)，不含商品銷(xiāo)售，不應對售假行為承擔侵權責任”；

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　　相信權利人對于網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者的上述抗辯都已耳熟能詳，這些抗辯雖然表達方式各異，但是其實(shí)質(zhì)是都援引了“避風(fēng)港”規則。

　　那么，什么是“避風(fēng)港”規則呢？一般情況下，網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者在事前沒(méi)有義務(wù)對其網(wǎng)絡(luò )傳播的信息的知識產(chǎn)權合法性進(jìn)

　　行主動(dòng)審查，因此不應認定其應知被控侵權信息的存在，這就是被各國普遍接受的“避風(fēng)港”規則，即“一般不負事前審查義務(wù)”規則?！睹绹ъ陻底职鏅喾ā返?12條、《歐盟電子商務(wù)指令》第15條都體現了“避風(fēng)港”規則。而在我國，《侵權責任法》第三十六條和《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò )傳播權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權司法解釋”）第八條也體現了這一規則，根據這兩條規定，網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)侵害信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的行為主動(dòng)進(jìn)行審查的，人民法院不應據此認定其具有過(guò)錯。當然，需要引起注意的是，“避風(fēng)港”規則僅針對網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)行為，如果網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者直接實(shí)施了內容服務(wù)提供行為，則無(wú)法進(jìn)入“避風(fēng)港”來(lái)免責。

　　從上述定義及規定不難發(fā)現，“避風(fēng)港”規則發(fā)端于著(zhù)作權法上的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護領(lǐng)域，但是隨著(zhù)電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，尤其是《侵權責任法》第三十六條的出現，使得這一規則的適用領(lǐng)域迅速擴展到侵害商標權領(lǐng)域，特別是在對電子商務(wù)平臺服務(wù)商的責任進(jìn)行界定時(shí)，法院往往將其作為裁判考量的重要因素之一。自“避風(fēng)港”規則引入我國以來(lái)，在涉網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權案件中被訴的網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者通過(guò)援引“避風(fēng)港”規則實(shí)現全部免責或者免除賠償責任的案例屢見(jiàn)不鮮。因此，當權利人追究網(wǎng)絡(luò )侵權行為責任時(shí)，這一規則似乎成為了橫亙在權利人面前的一道難以逾越的高墻。

　　二、“避風(fēng)港”規則產(chǎn)生的根本原因及其固有缺陷

　　我們從法律角度不難發(fā)現，“避風(fēng)港”規則所體現的“一般不負事前審查義務(wù)”并非是天然公平的，因為對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的公平很可能就是對權利人的不公平。因此，“避風(fēng)港”規則產(chǎn)生的根本原因并非是基于公平正義的考慮，而是基于對效率和經(jīng)濟性的理性考慮。事前進(jìn)行知識產(chǎn)權合法性審查的成本往往過(guò)高，不僅是因為利用網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行傳播的信息量巨大，逐一審查難度太高；還因為知識產(chǎn)權合法性審查本身難度較高，難以通過(guò)軟件或機器自動(dòng)完成，需要交由具備專(zhuān)業(yè)知識的人員進(jìn)行人工審查，因此事前審查的執行成本太高。如果苛求網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者承擔這一成本，其勢必會(huì )轉嫁給網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)。同時(shí)，事前審查還會(huì )損害網(wǎng)絡(luò )的即時(shí)性，影響網(wǎng)絡(luò )的正常使用。凡此種種，都會(huì )提高社會(huì )成本，不符合法律經(jīng)濟性原則和利益平衡原則。所以，“避風(fēng)港”規則產(chǎn)生的根本原因是經(jīng)濟理性和利益平衡。

　　從經(jīng)濟理性的角度來(lái)分析經(jīng)營(yíng)者應當承擔的預防成本，源自美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院的漢德法官1947年在Carroll Towing案中所確立的漢德公式。漢德法官認為，如果預防的成本小于事故導致的損害與事故發(fā)生的可能性的乘積，則認定被告未采取預防措施就存在過(guò)失。漢德公式所體現的就是合理預防原則，即從避免不當加重平臺服務(wù)商的事前審查義務(wù)和經(jīng)營(yíng)成本的角度，確定平臺服務(wù)商一般不負事前審查義務(wù)，但是也應當根據其的具體情況，采取必要、合理、適當的措施，其中就包括眾所周知的“通知+刪除”規則。

　　既然“避風(fēng)港”規則的產(chǎn)生并非是基于公平正義，而是基于效率和經(jīng)濟性考慮，因此該規則不可避免地帶有很強的功利主義色彩，而這種功利主義又必然會(huì )導致對于權利人的不公平和利益受損，這也就是該規則的固有缺陷。法律的利益平衡原則要求法院的裁判應當兼顧權利人、網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者、社會(huì )公眾的利益，單純地保護網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者的“避風(fēng)港”規則必然造成利益失衡，亦會(huì )影響到整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)的健康良性發(fā)展。

　　三、特定情形下網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者的事前審查義務(wù)

　　前面已經(jīng)提到，“避風(fēng)港”規則在單純保護網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的同時(shí)，會(huì )造成對知識產(chǎn)權權利人的利益失衡，因此司法裁判者必須平衡此種情況，在特定情形下?lián)羝啤氨茱L(fēng)港”規則，恪以網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者更高的注意義務(wù)，要求其主動(dòng)對知識產(chǎn)權合法性進(jìn)行審查，并認定其在事前就應當知道被控侵權行為存在的事實(shí)。我們可以從我國司法實(shí)踐中的具體做法中歸納出以下三種擊破“避風(fēng)港”規則的情形：

　　1、直接獲益下的事前審查義務(wù)

　　如果網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者從被控侵權信息的傳播中或特定交易中直接獲得經(jīng)濟利益，則不能再進(jìn)入“避風(fēng)港”，而應當在事前主動(dòng)審查知識產(chǎn)權合法性。這里有必要提一提網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者通常會(huì )主張其核定經(jīng)營(yíng)范圍為信息技術(shù)服務(wù)，而不是內容提供或商品銷(xiāo)售，因此不應承擔相應侵權責任。但是，認定某一主體是否應當負上侵權責任并不取決于該主體本身的資質(zhì)，而是其實(shí)施的具體行為，這是一個(gè)事實(shí)認定的問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者當然也可以提供內容或銷(xiāo) 售商品，就如同家具店可以賣(mài)雪糕一樣，并不當然導致行為無(wú)效，這在《合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返牡谑畻l中已有體現。

　　網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者如果從內容提供或者商品銷(xiāo)售行為中直接獲得經(jīng)濟利益，甚至于直接傳播內容或銷(xiāo)售商品，或與直接提供商品或服務(wù)的網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)合作經(jīng)營(yíng)，此時(shí)其扮演的角色已經(jīng)不再是技術(shù)服務(wù)提供者，直接獲得經(jīng)濟利益的方式表明網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者應當知道信息內容，那么既然應當知道，則審查其知識產(chǎn)權合法性就不再是過(guò)高要求了。因此，根據權利義務(wù)對等原則和效率原則，此時(shí)網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者應當承擔事前審查義務(wù)，這在《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權司法解釋》第十一條中已經(jīng)有所規定。例如，在迪桑特公司訴今日都市和走秀公司團購行為侵害商標權糾紛案中，今日都市公司從被控侵權商品的每一筆交易行為中直接獲得經(jīng)濟利益，因此法院認定其應當對被控侵權商品及相應交易行為的合法性進(jìn)行事前審查1。又如，在完美（中國）有限公司訴優(yōu)樂(lè )互聯(lián)（北京）信息技術(shù)有限公司侵害商標專(zhuān)用權糾紛案中，法院認為，團購網(wǎng)站所承擔的侵權責任形態(tài)應根據其所提供的服務(wù)性質(zhì)具體分析。若僅提供在線(xiàn)銷(xiāo)售平臺、不參與商品經(jīng)營(yíng)的團購網(wǎng)站，其屬于網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者；但若除提供在線(xiàn)銷(xiāo)售平臺之外，還參與商品銷(xiāo)售、從商品的銷(xiāo)售中獲取利益分成的團購網(wǎng)站，則不能主張以網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者身份承擔間接侵權責任2。

　　2、特定服務(wù)模式下的事前審查義務(wù)

　　在某些特定的經(jīng)營(yíng)模式中，網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者可能并不明知被控侵權事實(shí)，但是如果公開(kāi)傳播的信息或者銷(xiāo)售的商品的侵權可能性較大，而且網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者從這些侵權可能性較大的行為中獲得了利益，則按照權利義務(wù)對等原則，同樣應該要求其與內容服務(wù)提供者一樣對知識產(chǎn)權合法性進(jìn)行審查。如《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權司法解釋》第七條就規定，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者以言語(yǔ)推介、技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò )傳播權行為的，人民法院應當認定其構成教唆侵權行為。又如按照該司法解釋第十條規定，如果網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者需要人工處理相關(guān)信息內容，諸如設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡(jiǎn)介等方式推薦所傳播內容，則推定其必然知道被控侵權的信息內容，從而應當要求其承擔事前審查責任。例如，在新力唱片公司訴世紀悅博公司案3、環(huán)球唱片公司訴阿里巴巴侵犯錄音制作者權糾紛案4中，法院均持上述觀(guān)點(diǎn)，認定被告應當對被控信息的合法性進(jìn)行審查。此時(shí)，原屬于網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”即被擊破。

　　3、實(shí)質(zhì)性改變下的事前審查義務(wù)

　　除了上述兩種情形外，根據《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第二十二條的規定可知，如果網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)提供者對被控侵權信息的內容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改變，諸如專(zhuān)門(mén)針對被控侵權的具體內容設計有針對性的廣告進(jìn)行投放或插播等，則該行為本身即足以證明其明知被控侵權信息的內容，其就不能再以不知道而進(jìn)入“避風(fēng)港”免責，而應當負上事前的知識產(chǎn)權合法性審查義務(wù)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò )傳播權司法解釋》第十二條、《北京市高級人民法院關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下著(zhù)作權糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)（一）（試行）》中的第二十四條對此亦作出了相應規定。滿(mǎn)足此種情形時(shí)，“避風(fēng)港”亦被擊破矣。

　　綜上，我們分析“避風(fēng)港”規則產(chǎn)生的根本原因后可以發(fā)現，其所體現的“一般不負事前審查義務(wù)”并非是一概而論、包打天下的，在特定情形下依舊會(huì )被擊破。因此，知識產(chǎn)權權利人在網(wǎng)絡(luò )維權時(shí)完全沒(méi)有必要因所謂的“避風(fēng)港”規則而逡巡不前，而應根據司法解釋和司法實(shí)踐中歸納的特定情形來(lái)勇于要求網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者負上因未盡事前審查義務(wù)而應承擔的侵權責任。

　　注釋?zhuān)?
　　1.參見(jiàn)北京市高級人民法院（2012）高民終字第3969號民事判決書(shū)。
　　2.參見(jiàn)廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三提字第6號.
　　3.參見(jiàn)北京市高級人民法院（2004）高民終字第1303號民事判決書(shū)。
　　4.參見(jiàn)北京市高級人民法院（2007）高民終字第1188號民事判決書(shū)。