文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司 王寶筠

　　摘要：我國專(zhuān)利侵權賠償數額偏低的問(wèn)題困擾著(zhù)專(zhuān)利侵權訴訟價(jià)值的實(shí)現?，F行專(zhuān)利侵權賠償數額確定方式的不足之處，在專(zhuān)利侵權賠償中引入懲罰性賠償也不能解決該問(wèn)題。解決專(zhuān)利侵權賠償數額低的調整手段，在舉證責任分配、舉證要求等方面給以恰當規范是解決問(wèn)題的有效路徑。

　　關(guān)鍵詞：專(zhuān)利侵權、賠償數額、懲罰性賠償、舉證責任

　　引言：

　　隨著(zhù)我國科技的不斷進(jìn)步，全社會(huì )知識產(chǎn)權意識的不斷提高，越來(lái)越多的企業(yè)、個(gè)人選擇通過(guò)專(zhuān)利保護其技術(shù)成果，形成技術(shù)上的核心競爭力。在專(zhuān)利申請量迅猛增加的同時(shí)，專(zhuān)利權的保護也成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)，如何合理有效的確定專(zhuān)利侵權賠償數額更是成為焦點(diǎn)中的熱點(diǎn)問(wèn)題。通過(guò)分析不難發(fā)現，我國專(zhuān)利侵權賠償數額明顯偏低，這導致專(zhuān)利權人的合法權益無(wú)法得到有效保護，挫傷了專(zhuān)利權人的積極性。本文，擬針對這一現象，分析產(chǎn)生這一現象的現實(shí)原因，并結合現行法律規定，提出具有可操作性的解決方案。

　　一、我國專(zhuān)利侵權賠償的現狀

　　（一）專(zhuān)利侵權賠償的相關(guān)法律規定

　　依據《中華人民共和國專(zhuān)利法》（2008年12月27日修訂）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《專(zhuān)利法》）第六十條的規定，未經(jīng)專(zhuān)利權人許可，實(shí)施其專(zhuān)利，即侵犯其專(zhuān)利權。針對專(zhuān)利侵權，我國提供了當事人協(xié)商、請求管理專(zhuān)利工作的部門(mén)處理、向法院起訴等多條救濟途徑。在救濟中，由于發(fā)生侵權糾紛的專(zhuān)利一般都關(guān)乎企業(yè)的核心競爭力，專(zhuān)利侵權的賠償數額往往成為當事各方爭議的焦點(diǎn)所在。為此，《專(zhuān)利法》第六十五條就如何確定專(zhuān)利侵權賠償數額做出了如下規定：

　　侵犯專(zhuān)利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專(zhuān)利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開(kāi)支。

　　權利人的損失、侵權人獲得的利益和專(zhuān)利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專(zhuān)利權的類(lèi)型、侵權行為的性質(zhì)和情節等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償。

　　依據上述規定，我國現行專(zhuān)利侵權賠償數額的確定方式有四種，分別是：（1）根據實(shí)際損失確定賠償數額；（2）依據侵權獲利確定賠償數額；（3）依據許可費用確定賠償數額；（4）依據法定賠償確定賠償數額。上述四種確定方式各自獨立，且存在先后順序關(guān)系，即，對于四種確定方式中的某一個(gè)確定方式而言，只有在該確定方式之前的確定方式均無(wú)法確定賠償數額的情況下，才使用該確定方式來(lái)確定賠償數額。從上述四種侵權賠償數額確定方式的順序可以看出，依據實(shí)際損失確定賠償數額是確定賠償數額的首選方式，而法定賠償作為最后一種確定方式，原本僅應作為兜底的確定方式被較少的使用。但實(shí)踐中，我國的專(zhuān)利侵權案件絕大多數均以法定賠償方式來(lái)確定賠償數額。

　　（二）法定賠償在我國專(zhuān)利侵權賠償中被大量使用

　　如前所述，法定賠償在我國專(zhuān)利侵權賠償中所占比例甚高。據不完全統計，在我國，專(zhuān)利侵權賠償數額以法定賠償方式加以確定的案件比例高達97%【1】，一些地區，在專(zhuān)利侵權案件中采用法定賠償方式確定賠償數額的比例甚至高達99%【2】。很多專(zhuān)利權人甚至在提起訴訟時(shí)，并不提供與賠償數額有關(guān)的證據，而是寄希望于法官來(lái)確定賠償數額。由于缺乏證據的有力支撐，法官在具體確定賠償數額時(shí)難免比較保守，確定出的賠償數額會(huì )明顯低于專(zhuān)利權人的訴請。在我國，極少出現類(lèi)似于蘋(píng)果訴三星①那么高賠償金額的專(zhuān)利侵權案件②。中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權研究中心的有關(guān)調查報告顯示，自2008年以后的五年中，專(zhuān)利權人對專(zhuān)利侵權行為進(jìn)行索賠所獲得的賠償數額平均只能達到其訴訟請求金額的三分之一甚至更低，平均賠償數額只有8萬(wàn)元【3】，遠遠低于歐美發(fā)達國家水平。

　　由于專(zhuān)利權人的合法權益無(wú)法通過(guò)專(zhuān)利訴訟得到預期的保護，專(zhuān)利權人對專(zhuān)利訴訟的積極性、對專(zhuān)利申請的積極性，都會(huì )大幅度的降低?！?】。專(zhuān)利侵權賠償數額偏低已經(jīng)成為我國專(zhuān)利侵權賠償的顯著(zhù)特征，如何解決該問(wèn)題成為專(zhuān)利保護及專(zhuān)利司法領(lǐng)域的熱點(diǎn)問(wèn)題。

　　（三）法定賠償被大量使用的原因分析

　　法定賠償在專(zhuān)利侵權賠償中被大量使用，并非是專(zhuān)利權人怠于使用其他三種確定方式。專(zhuān)利權人在使用這三種賠償數額確定方式時(shí)所面臨的困局，才是法定賠償在專(zhuān)利侵權中被大量使用的根本原因。

　　1.按照權利人的實(shí)際損失確定賠償數額難以實(shí)現

　　根據《專(zhuān)利法》第六十五條的規定，侵犯專(zhuān)利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實(shí)際損失確定。該條規定中的實(shí)際損失即是專(zhuān)利權人因專(zhuān)利侵權行為所遭受的損害事實(shí)。損害事實(shí)是指一定的行為致使權利主體的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他利益受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀(guān)事實(shí)【5】。為了根據實(shí)際損失確定賠償數額，作為原告的專(zhuān)利權人需要提供因為專(zhuān)利侵權行為使其遭受的各項損害事實(shí)，但是，知識產(chǎn)權所具有的無(wú)形性的特征導致在損害事實(shí)方面的舉證十分困難③。另外，在權利人針對損害事實(shí)的舉證過(guò)程中，還需要證明該損害事實(shí)與專(zhuān)利侵權行為的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但實(shí)際上，專(zhuān)利權人利益損失的原因通常是多方面的，很難明確的區分出哪些損失是與專(zhuān)利侵權直接相關(guān)的，哪些損失并非是由專(zhuān)利侵權所導致的。上述種種舉證困難使得專(zhuān)利權人難以提供支持其賠償數額要求的有效證據，或者雖提供了就專(zhuān)利權人而言確為其實(shí)際損失相關(guān)的證據，但鑒于其損害事實(shí)與專(zhuān)利侵權難以建立起唯一的因果關(guān)系，而致使相關(guān)證據不被司法機關(guān)采信，并基于此，其就賠償數額的要求難以獲得法院的支持，長(cháng)此以往，很多專(zhuān)利權人不再采用此種方式來(lái)要求賠償數額。

　　2.按照侵權人的獲利確定賠償數額取證困難

　　根據《專(zhuān)利法》第六十五條的規定，專(zhuān)利權人的實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定賠償數額。此種方式的最大問(wèn)題在于如何取證。事實(shí)上，專(zhuān)利權人很難獲得侵權人例如產(chǎn)品銷(xiāo)量、產(chǎn)品利潤等方面的證據。專(zhuān)利權人在獲取證據方面處于絕對的劣勢地位。相反，持有其自身銷(xiāo)售、財務(wù)數據的侵權人，在證據上處于絕對優(yōu)勢地位，侵權人會(huì )故意隱瞞其銷(xiāo)售數據、產(chǎn)品獲利信息，并可能基于其所掌握的數據從中挑選對其自身有利的證據，反駁專(zhuān)利權人在賠償數額方面的訴求，甚至故意隱瞞、拆除產(chǎn)品銷(xiāo)售收入與專(zhuān)利侵權之間的關(guān)聯(lián)性，致使其產(chǎn)品銷(xiāo)售收入與使用侵權專(zhuān)利之間的因果關(guān)系被人為切斷。例如，侵權人會(huì )提供銷(xiāo)量小、利潤低的數據用以說(shuō)明其所獲得的利益遠低于專(zhuān)利權人的計算結果甚至主張未獲利?；蛘邔?zhuān)利侵權人主張其所取得的產(chǎn)品銷(xiāo)售收入實(shí)際上來(lái)源于與實(shí)施專(zhuān)利侵權行為無(wú)關(guān)的其他行為。專(zhuān)利權人同侵權人在證據獲得難易程度上的強烈反差，使得專(zhuān)利權人在舉證方面極其被動(dòng)。舉證上的被動(dòng)造成專(zhuān)利權人的訴求無(wú)法得到有力的證據支持，從而使得以這一賠償標準，除在少數專(zhuān)利侵權人為上市公眾公司且運作規范的特定案例（事實(shí)上此類(lèi)規范運作且作為公眾公司的企業(yè)實(shí)施專(zhuān)利侵權本來(lái)并不多見(jiàn)）中可用于作為確定賠償數額的方案外，絕大多數侵權案件中均不具可操作性。

　　3.按照專(zhuān)利許可費的倍數來(lái)確定賠償數額常陷于瓶頸

　　根據《專(zhuān)利法》第六十五條的規定，權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專(zhuān)利許可使用費的倍數合理確定。采用此種方式的難點(diǎn)在于，對于被侵權專(zhuān)利而言，很難找到一個(gè)和該專(zhuān)利技術(shù)方案類(lèi)似且進(jìn)行了專(zhuān)利許可的專(zhuān)利作為參照系。即使找到了這樣的專(zhuān)利，出于商業(yè)上的考慮，專(zhuān)利許可費用通常也是不透明的，一些專(zhuān)利許可費甚至并非是明確的固定金額，而是基于銷(xiāo)售數量、交叉許可授權協(xié)議、戰略合作情況等多重因素靈活設定的。在難以獲得作為參照系的專(zhuān)利許可費的情況下，就更談不到根據許可費的倍數來(lái)確定賠償數額了。另外，即使找到了可用的專(zhuān)利許可費證據，在實(shí)際操作中法官也僅僅會(huì )給予專(zhuān)利權人相當于專(zhuān)利許可費的賠償數額【6】。不難理解，對于專(zhuān)利許可而言，專(zhuān)利被許可方即使是在支付了專(zhuān)利許可費的情況下，仍舊可以獲利，專(zhuān)利許可費同使用該專(zhuān)利的實(shí)際獲利相比仍有差距，將專(zhuān)利許可費確定為專(zhuān)利侵權的賠償數額并不能實(shí)現填平功能，難以維護專(zhuān)利權人的合法權益。

　　基于此，以專(zhuān)利許可費的倍數確定賠償數額的方式在實(shí)踐中很少被司法機關(guān)采用。

　　基于以上所述，現行《專(zhuān)利法》規定的按照權利人的實(shí)際損失、侵權人的獲利以及按照專(zhuān)利許可費的倍數確定賠償數額的三種方式都存在操作層面的不足，這些不足造成專(zhuān)利權人在實(shí)踐中很少采用前述三種賠償標準確定侵權賠償訴求，而專(zhuān)利侵權案件的賠償數額大部分采用法定賠償的方式加以確定。采用法定賠償的方式實(shí)際造成了賠償數額低、專(zhuān)利權人合法權益無(wú)法得到保護的后果。

　　為了改變這種法定賠償數額偏低的局面，許多學(xué)者提出在專(zhuān)利侵權賠償中引入懲罰性賠償【7】【8】，并從懲罰性賠償的功效【9】、引入懲罰性賠償的理論依據【10】，以及國外立法經(jīng)驗④及我國其他部門(mén)法的立法實(shí)踐⑤對引入懲罰性賠償的必然性及可行性進(jìn)行了分析。盡管對于在專(zhuān)利侵權中引入懲罰性賠償在國內外仍存在爭議⑥⑦，但不可否認，這種觀(guān)點(diǎn)已經(jīng)被越來(lái)越多的理論界、實(shí)務(wù)界的人士提出并倡導。

　　那么，在專(zhuān)利侵權賠償中引入懲罰性賠償是不是就能解決我國專(zhuān)利侵權賠償數額偏低的現實(shí)問(wèn)題呢，筆者認為并不盡然。

　　二、懲罰性賠償制度的分析

　　（一）《專(zhuān)利法》規定的賠償是補償性的

　　從學(xué)理角度講，損害賠償包括補償性賠償和懲罰性賠償。補償性賠償的目的在于彌補受害人的實(shí)際損失，因此，補償性賠償的范圍不能超出實(shí)際損失。懲罰性賠償⑧，又被稱(chēng)作報復性賠償。和補償性賠償不同的是，依據懲罰性賠償所確定的賠償數額會(huì )超出實(shí)際損失的數額【11】，事實(shí)上該賠償的理論基礎即在于通過(guò)設定高于實(shí)際損失的賠償標準來(lái)起到警示、威懾侵權人的效果，從而減少侵權行為的發(fā)生。

　　如上文所述，現行《專(zhuān)利法》第六十五條所提供的四種賠償數額確定方式，事實(shí)上都是補償性賠償的，其出發(fā)點(diǎn)都在于使專(zhuān)利權人的權利恢復到未受侵害的狀態(tài)，填平專(zhuān)利權人的因侵權所遭受的經(jīng)濟損失；然而，與之形成悖論的是，基于前文的分析，不論采用《專(zhuān)利法》第六十五條所提供的哪種賠償標準，專(zhuān)利權人的實(shí)際損失實(shí)際上都未能填平【12】，補償性賠償在專(zhuān)利侵權中的功效并未得到充分實(shí)現，補而未償，填而未平正是其本身面臨的重大尷尬及困境。

　　與補償性賠償相對應的，懲罰性賠償具有懲罰嚴厲、賠償數額超出實(shí)際損失的特點(diǎn)，倡導將懲罰性賠償引入專(zhuān)利侵權賠償中的人士，寄希望能夠借助于對惡意專(zhuān)利侵權人的嚴厲懲罰，維護專(zhuān)利權人的合法權益，并對惡意的專(zhuān)利侵權行為起到威懾、阻嚇作用【13】。但是，從實(shí)踐的角度來(lái)分析，在專(zhuān)利侵權賠償中引入懲罰性賠償并不一定能夠達到預期的效果，甚至還可能會(huì )引入新的問(wèn)題。

　　（二）懲罰性賠償也存在短板

　　1.懲罰性賠償的賠償數額仍然難以確定

　　懲罰性賠償區別于補償性賠償的特點(diǎn)在于，其賠償數額超出實(shí)際損害的數額，而補償性賠償的數額應當在實(shí)際損害范圍內。不論是懲罰性賠償還是補償性賠償，確定賠償數額時(shí)都應以損害事實(shí)作為確定的依據。補償性賠償所面臨的困局在于損害事實(shí)難以確定，而這樣的困局同樣會(huì )出現在懲罰性賠償中。在損害事實(shí)仍然無(wú)法確定的情況下，依據懲罰性賠償確定的賠償數額也會(huì )成為無(wú)本之木、無(wú)源之水。在缺乏有效證據支撐來(lái)證明損害事實(shí)的情況下，即使在專(zhuān)利侵權賠償中采用懲罰性賠償，法官仍然會(huì )以保守、穩妥的態(tài)度來(lái)確定賠償數額，賠償數額仍然會(huì )偏低，起不到維護專(zhuān)利權人合法權益、震懾以及預防侵權的作用。

　　2.懲罰性賠償會(huì )引發(fā)更大的爭議

　　懲罰性賠償應以補償性賠償作為比對對象來(lái)確定其賠償數額，在補償性賠償的賠償數額無(wú)法確定的情況下，該懲罰性賠償數額的不確定性更大。法官在適用懲罰性賠償時(shí)，如果確定的賠償數額少，那么會(huì )被質(zhì)疑根本沒(méi)有起到懲罰的作用，懲罰性賠償的懲罰作用形同虛設；如果確定的賠償數額偏多，又會(huì )招致非議，被認為是在代表公眾宣泄對專(zhuān)利侵權行為不滿(mǎn)的情緒。這使得法官在具體適用懲罰性賠償時(shí)處于兩難境地，確定出的賠償數額甚至會(huì )必然招致各方的更大爭議。

　　3.懲罰性賠償可能引起專(zhuān)利侵權訴權的濫用

　　有關(guān)專(zhuān)利侵權中引入懲罰性賠償甚至在美國都引起了相當大的爭議【14】。美國聯(lián)邦巡回上訴法院法官莫爾早年曾指出：“９２％的專(zhuān)利訴訟案件中都會(huì )要求懲罰性賠償，你很難相信實(shí)際中存在這樣一個(gè)完美合理的制度。” ⑨廣泛的采用懲罰性賠償，會(huì )導致相當數量的公司出于逐利的考慮，濫用專(zhuān)利權發(fā)起專(zhuān)利侵權訴訟，引發(fā)專(zhuān)利侵權案件不正常的激增。

　　4.懲罰性賠償的適用范圍有限

　　雖然當前專(zhuān)利侵權賠償數額低是一個(gè)普遍現象，但懲罰性賠償的適用范圍確實(shí)極其有限的。研究我國有關(guān)懲罰性賠償的相關(guān)法律法規可以發(fā)現，懲罰性賠償的適用條件之一是侵權行為具有惡意 ⑩。姑且不論專(zhuān)利權人證明侵權人惡意侵權有多困難【15】，能夠滿(mǎn)足惡意侵權的專(zhuān)利侵權案件的比例也僅是少數。針對這樣少數的案件適用懲罰性賠償，并不能從根本上解決我國普遍范圍的專(zhuān)利侵權賠償數額低的問(wèn)題。實(shí)踐中，即使在美國，依據美國《聯(lián)邦專(zhuān)利法》第２８４條的規定，將專(zhuān)利侵權損害賠償金額提升至原決定或固定數額的三倍，從而適用懲罰性賠償的情況也并不常見(jiàn)【16】。

　　總之，在補償性賠償的賠償數額無(wú)法準確確定的情況下，懲罰性賠償在如何確定賠償數額方面也面臨同補償性賠償相同的問(wèn)題，依據懲罰性賠償也難以確定出具有說(shuō)服力的賠償數額，補償性賠償賠償數額低的根本原因仍然存在，因此，引入懲罰性賠償并不是解決賠償數額低的有效手段。甚至，懲罰性賠償是否實(shí)現了懲罰功能都是個(gè)疑問(wèn)。某種意義上來(lái)說(shuō)，此時(shí)引入的懲罰性賠償本質(zhì)上和法定賠償并無(wú)不同，只不過(guò)是一個(gè)提高了賠償上限的法定賠償而已。

　　那么，應該怎樣解決我國專(zhuān)利侵權賠償數額低的問(wèn)題呢？我們可以分析賠償數額低的癥結所在，在法律法規以及具體實(shí)踐上加以相應的調整。

　　三、解決專(zhuān)利侵權賠償數額低的路徑

　　（一）證明責任需要調整

　　如前所述，確定專(zhuān)利侵權賠償數額時(shí)的難點(diǎn)在于，負有主要的舉證責任的專(zhuān)利權人實(shí)際上難以獲得有效的證據，難以用有效的證據來(lái)支持其賠償數額的訴求。而真正掌握相關(guān)證據的侵權人又不愿意主動(dòng)提供證據。因此，對于專(zhuān)利權人而言，既沒(méi)有具有可操作性的方式使其能夠獲取相應證據，又承擔了過(guò)重的舉證負擔，只能選擇以法定賠償方式來(lái)確定賠償數額。這成為造成當前專(zhuān)利侵權賠償數額偏低的主要原因。

　　有鑒于此，應該在舉證要求與舉證責任上進(jìn)行調整：一方面對專(zhuān)利權人的舉證要求進(jìn)行調整，為專(zhuān)利權人提供具有可操作性的舉證途徑；另一方面則應對專(zhuān)利權人和專(zhuān)利侵權人的舉證責任分配進(jìn)行調整，對專(zhuān)利侵權人在舉證方面提出具有約束力的要求。通過(guò)這樣的調整有針對性地解決專(zhuān)利侵權賠償數額確定過(guò)程中的舉證問(wèn)題，使得專(zhuān)利權人有條件選擇法定賠償之外的方式提出賠償數額要求，進(jìn)而將專(zhuān)利侵權賠償數額回歸到一個(gè)合理的水平。

　?。ǘ┱{整證明責任的法理分析

　　從立法上調整證明責任包含兩個(gè)方面：一是降低專(zhuān)利權利人的舉證要求；二是提高專(zhuān)利侵權人的舉證負擔。

　　1.舉證責任調整的實(shí)證分析

　　實(shí)際上，這種舉證責任方面的調整，在《中華人民共和國商標法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標法》）中已經(jīng)有所體現?！渡虡朔ā返诹龡l中規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。由于實(shí)際中權利人很難獲得侵權人的賬簿等資料，該項規定實(shí)際上是針對侵權人規定了舉證責任，并設定了相應的約束性條件。遺憾的是，類(lèi)似的規定在我國《專(zhuān)利法》中還沒(méi)有體現。

　　2.立法上調整證明責任

　　專(zhuān)利權并非自然產(chǎn)生，其產(chǎn)生的前提是專(zhuān)利申請人公開(kāi)其技術(shù)方案，即我們通常所說(shuō)的公開(kāi)換保護。專(zhuān)利權人在專(zhuān)利申請的過(guò)程中向公眾公開(kāi)了其技術(shù)方案，促進(jìn)了科技信息的傳播，但同時(shí)也使得專(zhuān)利權人對專(zhuān)利權的占有并不能像以物質(zhì)實(shí)體作為客體的權利那樣，以對權利的客體的實(shí)際占有來(lái)得到體現。相反，知識產(chǎn)權的本質(zhì)特征是客體的非物質(zhì)性【17】，專(zhuān)利權的客體——技術(shù)方案本身就是非物質(zhì)的，對非物質(zhì)的技術(shù)方案的公開(kāi)，進(jìn)一步使得技術(shù)方案脫離了專(zhuān)利權人的控制【18】，處于任何人都可以加以實(shí)施的失控狀態(tài)，該失控狀態(tài)會(huì )產(chǎn)生對專(zhuān)利權利人極其不利的法律后果：一是這種失控狀態(tài)導致了專(zhuān)利侵權易發(fā)；二是更由于任何人均可得到專(zhuān)利技術(shù)方案，增大了專(zhuān)利權人從不特定的侵權人取證的難度。

　　造成這一失控狀態(tài)的原因主要是國家對于專(zhuān)利申請人公開(kāi)技術(shù)方案的要求。因此，某種意義上來(lái)說(shuō)，國家應該對該失控狀態(tài)所引發(fā)的問(wèn)題承擔一定的責任。國家對該責任的承擔可以通過(guò)對專(zhuān)利權人給予一定的補償的方式來(lái)實(shí)現，該種補償體現為在取證方面降低對專(zhuān)利權人的要求，同時(shí)相應提高專(zhuān)利侵權人的舉證負擔。降低專(zhuān)利權利人的舉證要求和提高專(zhuān)利侵權人的舉證責任是相輔相成的，應當以此作為國家對專(zhuān)利權人的合理補償手段。

　　應當認識到，這種補償并非是在舉證方面向專(zhuān)利權人進(jìn)行不公平的傾斜，而是一種將專(zhuān)利權人、侵權人的權利義務(wù)朝著(zhù)平衡狀態(tài)所進(jìn)行的調整，是最終實(shí)現法律公平的有效手段。設想一下，對于一個(gè)實(shí)體物品來(lái)說(shuō)，如果國家規定必須將該物品放置在公眾想得到就能夠得到的地方才能獲得所有權，那么，當該物品出現丟失時(shí)，國家應該就之前對該物品放置的特殊要求對該物品的所有權人給予相應的補償，這種補償應該方便所有權人行使權利彌補損失，從而使得所有權人在獲得授權過(guò)程中所付出的額外的義務(wù)，能夠在侵權發(fā)生時(shí)有相應的額外權利予以填補。由此，上述在專(zhuān)利侵權案件中針對舉證的調整，并非是偏向于專(zhuān)利權人的調整，該調整的合理性應無(wú)問(wèn)題。

　　（三）基于專(zhuān)利權人方面的調整

　　如前所述，對專(zhuān)利權人舉證的調整應當主要集中在可操作性上，可以對專(zhuān)利權人的舉證內容進(jìn)行細化的規定，并降低對專(zhuān)利權人舉證的準確性要求，以便為專(zhuān)利權人提供具有可操作性的舉證方式。

　　1.以特定時(shí)間節點(diǎn)的獲利變化確認實(shí)際損失

　　在實(shí)際操作中，專(zhuān)利權人主張其實(shí)際損失時(shí)，舉證的難點(diǎn)在于無(wú)法證明損害事實(shí)和專(zhuān)利侵權的關(guān)系。由于銷(xiāo)量減少、利潤降低可能由多種因素所導致，因此，很難證明專(zhuān)利權人的損失中的哪一部分是由專(zhuān)利侵權所導致的。

　　為了增強專(zhuān)利權人舉證的可操作性，可以確認專(zhuān)利權人提供的專(zhuān)利侵權行為發(fā)生時(shí)間節點(diǎn)，確認該時(shí)間節點(diǎn)前后相鄰時(shí)間段的獲利變化情況，以此作為賠償數額確定過(guò)程中的單位時(shí)間損失，并以該損失作為基數來(lái)確定整體損失。此種做法需要關(guān)注如下幾點(diǎn)：

　　第一，“時(shí)間段”的確認。一般來(lái)說(shuō)，相鄰時(shí)間段的商業(yè)行為通常不會(huì )發(fā)生根本性的變化，相鄰時(shí)間段的獲利之差可以表明除商業(yè)行為之外由于專(zhuān)利侵權對專(zhuān)利權人所造成的損失。專(zhuān)利侵權行為的發(fā)生時(shí)間可以由專(zhuān)利權人提供，侵權人如果能夠提供反證證明專(zhuān)利侵權行為發(fā)生時(shí)間更早的，亦可以參考侵權人所提供的發(fā)生時(shí)間。“時(shí)間段”的時(shí)長(cháng)可以由專(zhuān)利權人最初確定，確定的依據在于前后時(shí)間段內的商業(yè)因素沒(méi)有顯著(zhù)的變化。當然，如果侵權人能夠提出相鄰時(shí)間段內發(fā)生了顯著(zhù)的商業(yè)因素的變化，則也可以參考侵權人的舉證來(lái)調整時(shí)間段的時(shí)長(cháng)。

　　第二，專(zhuān)利權人的獲利變化。專(zhuān)利權人的獲利變化情況可以由產(chǎn)品銷(xiāo)量減少、利潤降低等數據加以體現，市場(chǎng)占有率、用戶(hù)活躍度變化情況等也可用以體現專(zhuān)利權人的獲利變化情況。這種方式排除了其他因素對專(zhuān)利權人損失的影響，使得專(zhuān)利權人無(wú)需再去證明其損失和其他商業(yè)因素之間并無(wú)關(guān)系，降低了專(zhuān)利權人的舉證難度，使得專(zhuān)利權人的舉證具有可操作性。

　　第三，商業(yè)因素變化的引發(fā)主體。需要注意的是，在上述舉證過(guò)程中，侵權人如果就專(zhuān)利權人舉證中所涉及的時(shí)間段進(jìn)行質(zhì)疑，提出相鄰時(shí)間段內發(fā)生了顯著(zhù)的商業(yè)因素變化，這個(gè)商業(yè)因素的變化只能是侵權人之外的其他人所引發(fā)的商業(yè)因素變化，而不能是侵權人自身從事商業(yè)行為所導致的變化。原因在于，作為社會(huì )公眾的一員，侵權人理應盡到不侵犯專(zhuān)利權的注意義務(wù)，避免侵權行為的發(fā)生。在侵權行為沒(méi)有發(fā)生的情況下，自然也就不存在侵權人就侵權行為附加的商業(yè)行為。侵權人侵權行為的不正當性使得其在侵權行為基礎上所進(jìn)行的商業(yè)行為同樣不具有正當性。正是由于該商業(yè)行為不具有正當性，因此，不應該將其與其他正當商業(yè)行為等同視之，而是應該將其作為侵權人侵權行為的一部分，在確定專(zhuān)利權人實(shí)際損失的過(guò)程中予以考慮。至于侵權人在商業(yè)活動(dòng)投入上的損失，理應由于其沒(méi)有盡到對專(zhuān)利侵權的注意義務(wù)而由其自身承擔。

　　2.以預估的方式確定侵權人的獲利

　　專(zhuān)利權人就侵權人獲利的舉證，實(shí)際中受到諸多條件的限制，無(wú)法做到準確、細致。為了使得專(zhuān)利權人在侵權人獲利方面的舉證具有可操作性，應當允許專(zhuān)利權人對侵權人的獲利情況進(jìn)行一定的預估，當然，此種預估應當有一定的市場(chǎng)、行業(yè)情況予以支撐，確保預估得到的侵權人獲利數額仍在合理范圍內，進(jìn)而使得在侵權人無(wú)法提供反證時(shí)所確定的賠償數額仍然是基本公平、準確的。

　　例如，可以允許專(zhuān)利權人根據產(chǎn)業(yè)規模、市場(chǎng)占有情況、歷史同期產(chǎn)品銷(xiāo)量等數據預估侵權人的產(chǎn)品銷(xiāo)量，甚至可以參照和侵權人同等規模的其他公司的銷(xiāo)量情況來(lái)預估侵權人的銷(xiāo)售情況。對于侵權人的產(chǎn)品利潤，則可以參考行業(yè)內情況進(jìn)行預估，甚至專(zhuān)利權人自身的產(chǎn)品利潤情況也可以作為侵權人的侵權產(chǎn)品利潤。當然要注意，這種預估允許出現一定的偏差，但偏差幅度不應過(guò)大，如果出現量級上的差別則不應被認可。

　　提出以預估的方式確定侵權人的獲利，一方面是為了增強專(zhuān)利權人在此方面舉證的可操作性，更重要的目的在于通過(guò)此種預估的方式，來(lái)敦促、約束侵權人提供其獲利的材料，畢竟侵權人自己所掌握的材料才是最準確的。

　　為了實(shí)現該目的，一方面應該對此種預估的方式予以認可，如果對預估的方式完全不認可，專(zhuān)利權人舉證能夠被輕易推翻，侵權人也就沒(méi)有必要將其實(shí)際獲利的情況提供出來(lái)；另一方面，當然應該允許侵權人就該預估結果進(jìn)行質(zhì)疑，其質(zhì)疑應該以提供侵權人實(shí)際獲利的證據的形式來(lái)提出，從而使得法官能夠依據準確的侵權人獲利情況確定賠償數額。

　　（四）基于侵權人方面的調整

　　1.制定約束性條款

　　對于侵權人舉證的調整，主要體現在通過(guò)約束性條件促使侵權人提供侵權獲利證據。

　　在專(zhuān)利侵權案件中，侵權人出于自身利益的考慮，極少會(huì )將侵權獲利的證據提供出來(lái)。代表社會(huì )公眾利益的國家不應對這一現象放任不管。從公平的角度講，國家既然對專(zhuān)利權人規定了公開(kāi)技術(shù)方案的義務(wù)，使專(zhuān)利權人付出了將技術(shù)方案公之于眾的代價(jià)，相應的，國家也應該有手段促使侵權人提供其侵權獲利的資料，以此作為對專(zhuān)利權人公開(kāi)技術(shù)方案所帶來(lái)的風(fēng)險的補償。為此，有必要針對侵權人設定其在舉證方面的限制性規定。

　　在具體手段上，可以仿照《商標法》第六十三條的規定，要求專(zhuān)利侵權人提供侵權獲利的資料，或者對于專(zhuān)利權人在由于侵權所受損失、侵權人實(shí)際獲利方面的舉證提出反證，如果拒不提供資料或不提供有效反證，則可以參照專(zhuān)利權人的主張確定賠償數額。通過(guò)這樣的規定，增強對專(zhuān)利侵權人在舉證責任方面的約束，避免其拒不提供相關(guān)證據的情況的出現。對于專(zhuān)利侵權人提供虛假證據的情況，則可以將其侵權行為視為惡意侵權，引入懲罰性賠償來(lái)懲戒。

　　2.設置限制性條件

　　對于專(zhuān)利權人舉證方式的調整，也是對侵權人舉證設置限制性條件的一種體現。如前所述，當專(zhuān)利權人可以采用較為寬松的標準確定甚至預估賠償數額時(shí)，侵權人為了避免付出更大的代價(jià)，必然會(huì )盡力舉證來(lái)反駁專(zhuān)利權人在賠償數額方面的主張。某種意義上來(lái)說(shuō)，對于專(zhuān)利權人舉證方面的標準放松成為了侵權人積極舉證的推進(jìn)因素，實(shí)際上起到了要求侵權人舉證的限制作用。

　　總之，在專(zhuān)利侵權賠償數額確定的過(guò)程中，一方面應當為專(zhuān)利權人提供細化的、可操作的取證方式，另一方面，對于專(zhuān)利權人的舉證不應做過(guò)高的要求，應當允許專(zhuān)利權人就其實(shí)際損失、侵權人的獲利進(jìn)行合理的預估，降低專(zhuān)利權人在舉證方面的負擔，使得專(zhuān)利權人在公開(kāi)技術(shù)方案方面付出代價(jià)后能夠在專(zhuān)利保護方面得到補償。對于侵權人來(lái)說(shuō)，盡管并不負有最初的舉證責任，但由于其掌握有最為準確的侵權獲利證據，因此有必要通過(guò)限制性條件、約束性條款要求侵權人提供這些證據，以便能夠基于更為準確的數據確定賠償數額。

　　四、結語(yǔ)

　　當前專(zhuān)利侵權賠償數額低影響到了專(zhuān)利權人通過(guò)訴訟保護其合法權益的積極性，甚至影響到了發(fā)明人對專(zhuān)利保護制度的信心。解決這一問(wèn)題，有人寄希望于在專(zhuān)利侵權案件中引入懲罰性賠償。應該認識到，在專(zhuān)利侵權案件中引入懲罰性賠償在國內外仍存爭議，對其引入中國應慎重對待。而且，懲罰性賠償是在補償性賠償的基礎上的進(jìn)一步的賠償，在補償性賠償本身問(wèn)題沒(méi)有得到解決的情況下，引入懲罰性賠償來(lái)解決補償性賠償的問(wèn)題并不現實(shí)。解決上述問(wèn)題，應當從問(wèn)題產(chǎn)生的源頭入手，為專(zhuān)利權人提供可操作的舉證方式，并通過(guò)限制性的條件促使侵權人提供侵權獲利的證據，從而為確定賠償數額提供實(shí)際可獲得的、相對充分的證據。在專(zhuān)利權人易于舉證，法官能夠基于相對準確的正確確定賠償數額的情況下，專(zhuān)利權人自然會(huì )減少采用法定賠償的比例，轉而以實(shí)際損失或侵權人獲利來(lái)確定賠償訴求，從而改變當前由于法定賠償適用比例過(guò)高所引發(fā)的賠償數額低的問(wèn)題。當然，對于確屬惡意侵權或者侵權人拒不提供侵權獲利資料的，可以適用懲罰性賠償，發(fā)揮其懲罰震懾作用，遏制侵權人行為對社會(huì )公眾所造成的不良影響。但應注意，懲罰性賠償的引入以及具體適用都應謹慎進(jìn)行。

　　注：

　?、?自2011年4月開(kāi)始，蘋(píng)果公司陸續在世界多地起訴三星公司，稱(chēng)三星侵犯了蘋(píng)果的專(zhuān)利權。蘋(píng)果指責三星“偷竊”了部分iPad和iPad2的設計，向三星索賠25億美元，并要求停止銷(xiāo)售其平板產(chǎn)品。三星公司隨之發(fā)起反訴，稱(chēng)蘋(píng)果侵犯了三星的專(zhuān)利權。2012年8月，美加州圣何塞法院就蘋(píng)果訴三星專(zhuān)利侵權一案做出判決。陪審團裁定，三星故意侵犯蘋(píng)果公司多項專(zhuān)利，應向給蘋(píng)果付10.51億美元損失補償。而蘋(píng)果未侵犯三星公司任何專(zhuān)利。2012年12月7日，蘋(píng)果與三星電子將在圣何塞聯(lián)邦法庭再次開(kāi)庭，以重新審理這場(chǎng)雙方各具高風(fēng)險的法律訴訟，爭議的焦點(diǎn)在與是否依據10億美元賠償金額。2014年2月21日，遞交給加利福尼亞州北部地區法院的文件顯示，蘋(píng)果和三星之間的和解談判宣告失敗。蘋(píng)果CEO蒂姆•庫克和三星聯(lián)席CEO申宗鈞參加了由中間調解人安排的一次會(huì )面，但雙方并未達成和解方案，致使雙方的專(zhuān)利侵權案于2014年3月啟動(dòng)新庭審。該案具體情況參見(jiàn)《蘋(píng)果三星專(zhuān)利案》，載百度百科，http：//baike.baidu.com/link?url=ehQghrwjOL0uIpmQ1wtB2MpRpqgmnpt42pyJ-4ol-sd5lxloQO4CjRUC-7Aj-XmisZhunZdUbk_wWFXKR1hKUu_RdzPpoYTxHH5uhy1OKBfSaVr7EnRQHC-PKqMwv5tHH3C-ETe4WBO38brWVD2mUdUzrU1WgvumqHWki30IWvu#4

　?、?2014年5月，美國加州圣何塞陪審團裁決，蘋(píng)果和三星被裁定互相侵犯了對方專(zhuān)利，其中三星設備侵犯了蘋(píng)果的“647數據檢測器專(zhuān)利”、部分侵犯“721專(zhuān)利的滑動(dòng)解鎖”功能，需賠償1.196億美元，和蘋(píng)果提出的22億美元差距巨大；相反，蘋(píng)果侵犯三星的專(zhuān)利只需賠償15.84萬(wàn)美元。參見(jiàn)《三星將付蘋(píng)果1.2億美元專(zhuān)利費》，載新浪財經(jīng)，http：//finance.sina.com.cn/stock/t/2016-12-01/doc-ifxyhwyy0318236.shtml?cre=financepagepc&mod=f&loc=2&r=9&doct=0&rfunc=100

　?、蹤嗬伺e證證明實(shí)際所受到的全部損失。全部損失通常包括直接損失和間接損失，直接損失是指現有物質(zhì)財產(chǎn)的減少，其具有可視性，具體數額容易計算出來(lái)，間接損失是指權利人可得利益的減少，知識產(chǎn)權本身的無(wú)形性決定了其可得利益是否減少無(wú)從計算，很難計算出具體的數額。另外，因為知識產(chǎn)權在使用過(guò)程給權利人帶來(lái)的利益，不僅和知識產(chǎn)權自身的價(jià)值有關(guān)，還與很多因素有關(guān)，比如知識產(chǎn)權的實(shí)際適用范圍。因此，在很多因素不確定的情況下要證明侵犯知識產(chǎn)權的行為給權利人造成實(shí)際損害的數額，具有一定的困難。如果權利人的利益沒(méi)有因為侵權行為的出現而受損失，恰恰相反，因為侵權行為增加了知識產(chǎn)權的知名度，權利人的利益沒(méi)有減少而是增加，那么這種方法就無(wú)從適用。參見(jiàn)：史玲、王英軍《懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權法領(lǐng)域的適用》，載《天津法學(xué)》，2012年第1期。

　?、苊绹秾?zhuān)利法》第284 條規定，法院在判決賠償專(zhuān)利權人損失時(shí)，賠償數額應足以彌補受害人的損失，在任何情況下都不會(huì )低于侵權人使用該專(zhuān)利獲得的利益，包括利息和法院限定的合理費用。當損害并非由陪審團裁定時(shí)，法院應加以估算，法院可以將損害賠償數額增加到估算數額的3倍?！短m哈姆法》第35條（a）款規定，法院可以根據侵害情節做出懲罰性賠償判決，但賠償數額不能大于實(shí)際損害數額的3倍。賠償數額中大于實(shí)際損害數額的部分，實(shí)質(zhì)是一種懲罰性賠償。參見(jiàn)：史玲、王英軍《懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權法領(lǐng)域的適用》，載《天津法學(xué)》，2012年第1期。

　?、?993年頒布的《消費者權益保護法》，該法第四十九條規定在消費過(guò)程中可對欺詐行為實(shí)施者要求進(jìn)行“雙倍賠償”的責任承擔，2003年最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》和2009年頒布的《食品安全法》均對懲罰性賠償作出了規定。2009年頒布的《侵權責任法》第四十七條，更是明確將懲罰性損害賠償納入產(chǎn)品責任的范圍中規定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷(xiāo)售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。參見(jiàn)：舒媛《知識產(chǎn)權懲罰性損害賠償制度研究》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》，第67卷第3期，2014年5月。

　?、廾穹▽W(xué)者梁慧星主編的《中國民法典•侵權行為編草案建議稿》第９１條就規定：“故意侵害他人生命、身體、健康或具有感情意義的財產(chǎn)的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過(guò)賠償金３倍的懲罰性賠償金”。這表明，雖然懲罰性賠償制度可以引入侵權行為法，但它并不適用于專(zhuān)利侵權損害救濟。知識產(chǎn)權學(xué)者張玉敏曾指出“我國雖然已經(jīng)在特殊領(lǐng)域引進(jìn)了英美法上的懲罰性賠償制度，只是該制度的特殊性決定了它有特定的適用范圍，只能局限于產(chǎn)品責任領(lǐng)域，不能盲目擴張到整個(gè)民事責任領(lǐng)域”。此種觀(guān)點(diǎn)也反映在《侵權責任法》第４７條的規定中。還有學(xué)者認為：“若權利人獲得懲罰性賠償的數額超過(guò)其受到的實(shí)際損害，這樣權利人將從他人的行為中獲利，這與我國法律及傳統道德相悖”；“遏制專(zhuān)利侵權行為的障礙并不在于立法上是否應規定懲罰性賠償，而是不完善的舉證責任和法官積痼的觀(guān)念”。原最高人民法院民三庭庭長(cháng)蔣志培也指出，根據《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議》的規定，我國并無(wú)在專(zhuān)利侵權損害救濟適用懲罰性賠償之義務(wù)。參見(jiàn)：李曉秋：《專(zhuān)利侵權懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄》，載《法商研究》，2013年第4期。

　?、呙绹?jīng)濟學(xué)家杰夫和勒納也認為懲罰性賠償制度與不合理的專(zhuān)利制度體系破壞了創(chuàng )新，導致了社會(huì )的不滿(mǎn)。在“世紀專(zhuān)利法修改”期間，有關(guān)懲罰性賠償制度的去留以及適用也成為討論的焦點(diǎn)之一。雖然為了盡快獲得通過(guò)，《美國發(fā)明法》刪除了《２００９年專(zhuān)利法修改法案》限定懲罰性賠償適用的條款，但這也足以反映出立法機關(guān)對懲罰性賠償制度進(jìn)行抑制并加以改革的態(tài)度。參見(jiàn)：李曉秋：《專(zhuān)利侵權懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄》，載《法商研究》，2013年第4期。

　?、鄳土P性賠償責任，起源于英美法，其標志性判例是1763年英國法官Lord Camden對Huckle V. Money侵權案的判決，以及美國1784年對Genay V. Norris侵權案件的判決。在這兩個(gè)案件中，法官判決被告承擔了懲罰性賠償責任。參見(jiàn)中原鹿：《我國民法典設立懲罰性賠償制度的設想》， 資料來(lái)源于： h t t p ： / / w w w . s i n o l a w . n e t . c n / s h e q u /yuanchuang/2003122110651.htm。

　?、酜imberly A. Moore, Empirical Statistics on Willful Patent Infringement, 14 Fed. Cir. B.J. 232 (2004).

　?、馕覈鴮土P性賠償責任的適用條件宜作以下規定：(1)只能對故意侵權人適用懲罰性賠償責任, 過(guò)失侵權人由于主觀(guān)過(guò)錯小, 因此只應承擔補償性賠償責任。(2)只能對侵權手段惡劣, 造成嚴重損害后果的侵權行為人適用。懲罰性賠償的一個(gè)重要目的在于懲戒侵權人, 如果對一般侵權情節者適用懲罰性賠償原則, 就會(huì )擴大懲罰性賠償的制裁范圍,造成新的不公平。參見(jiàn)：錢(qián)玉文，駱福林：《論我國知識產(chǎn)權法中的懲罰性賠償》，載《法學(xué)雜志》，2009年第4期。

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