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文/集佳知識產(chǎn)權代理有限公司西安分所 樊菁
在申請注冊商標初期，除商標近似使申請商標被駁回之外，申請商標注冊遭遇阻礙的緣由還主要體現在商標缺乏顯著(zhù)性這一問(wèn)題上。商標的顯著(zhù)特征，是指商標應當具備的足以使相關(guān)公眾區分商品來(lái)源的特征。判斷商標是否具有顯著(zhù)特征，應當綜合考慮構成商標的標志本身的含義、呼叫和外觀(guān)構成，商標指定使用商品，商標指定使用商品的相關(guān)公眾的認知習慣，商標指定使用商品所屬行業(yè)的實(shí)際使用情況等因素。關(guān)于商標缺乏顯著(zhù)性的法條，主要是《商標法》第十一條，具體規定如下：
下列標志不得作為商標注冊：
?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號的；
?。ǘ﹥H直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的；
?。ㄈ┢渌狈︼@著(zhù)特征的。
前款所列標志經(jīng)過(guò)使用取得顯著(zhù)特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。 而針對上述法條的規定，商標的顯著(zhù)性可以大致劃分為兩個(gè)層次：一是商標本身具有很高的顯著(zhù)性，即商標文字、圖形或者圖文組合或者表現形式以及立體商標構造的顯著(zhù)性；二是商標本身的顯著(zhù)性不高或是較弱，但是通過(guò)實(shí)際使用產(chǎn)生的影響力，使商標具有了區分商品或服務(wù)來(lái)源的作用，取得的顯著(zhù)性，即因商標知名度的提高使商標顯著(zhù)性獲得提升。
一般，對于文字商標來(lái)講，固有詞匯由于其已經(jīng)具有確定的含義，并且很多的固有詞匯屬于生活常用語(yǔ)，因此，固有詞匯的顯著(zhù)性要低于臆造性詞匯所具備的顯著(zhù)性，并且臆造性的詞匯由于含有創(chuàng )作者與眾不同的創(chuàng )意和賦予的獨特意義，顯著(zhù)性自然就比較高。
由于商標駁回案件中對于文字商標的顯著(zhù)性問(wèn)題，多以《商標法》第十一條，第二款：僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的，而將商標予以駁回，下面主要探討《商標法》第十一條第一款第2項的規定。這個(gè)法條主要又分為三個(gè)層次：“僅……”、“直接表示……”、“商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的”，上述三個(gè)條件同時(shí)滿(mǎn)足，法條才得以適用，申請商標才會(huì )被以缺乏顯著(zhù)性予以駁回，不予注冊。且《商標審理標準》規定：“僅直接表示”是指商標僅由對指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量或服務(wù)內容、質(zhì)量、方式、目的、對象及其他特點(diǎn)，具有直接說(shuō)明性和描述性的標志構成或者商標雖然包含其他構成要素，但整體上僅直接表示。
首先，基于一般公眾的通常理解和認識
對《商標法》第十一條第一款第2項的含義解讀：所謂“僅……”就是“單單”、“除此之外，再沒(méi)有”的意思。“直接表示……”，即表達直白，“無(wú)需借助中間力量、第三方或無(wú)需聯(lián)想就可使人明白”的意思。
“商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)的”則需要結合申請商標所申請使用的商品情況具體來(lái)判斷，“原料”即申請商標所申請使用商品的常用、主要的原料，比如：以藥材名字命名的藥品；“重量、數量”則指衡量申請商標所使用商品的常用重量、數量單位，例如：在面粉商品上使用“數字+KG”、在酒類(lèi)的商品上用“數字+瓶”；而其中 “功能、用途”也主要是結合申請商標申請使用的商品或服務(wù)在實(shí)際生活中的功能、用途以及大多數公眾的普遍認識來(lái)判斷，即商標表示的功能、用途存在于一般公眾的普遍認識，而非個(gè)別認識。
(2016)京73行初272號北京知識產(chǎn)權法院行政判決書(shū)指出：判斷商標是否屬于直接描述性標識，應從以下兩個(gè)方面考慮：第一，相關(guān)公眾看到該標識的第一認知。即如果相關(guān)公眾在看到某一標識時(shí)，無(wú)須想象即能判斷出其屬于對商品或服務(wù)特點(diǎn)的描述，則該標識為直接描述性標識。第二，是否屬于同業(yè)經(jīng)營(yíng)者描述該特點(diǎn)所使用的常用方式。即如果某一標識為同業(yè)經(jīng)營(yíng)者用來(lái)描述此類(lèi)商品或服務(wù)功能、用途、特點(diǎn)的通常使用方式，則該標識為直接描述性標識。
其次，把握“直接表示”與暗示性標志的界限
在商評委審理的某商標駁回復審案中，法院在判決中認為：《商標法》第十條第一款第三項所規定的缺乏顯著(zhù)特征的標志僅指向直接描述性的標志，并不包括暗示性的標志。對于暗示性標志而言，鑒于其并非相關(guān)公眾在描述商品或服務(wù)特點(diǎn)時(shí)所常用的直接描述方式具有較大的選擇空間，故將其注冊為商標不影響相關(guān)公眾對商品或服務(wù)特點(diǎn)的描述，同時(shí)，消費者雖然最終亦能認識到該暗示性標志具有描述商品或服務(wù)的含義，但該標志并非商品或服務(wù)特點(diǎn)的常用描述方式，需要消費者經(jīng)過(guò)一定程度的想象才能得知其含義，其與商品或服務(wù)的特點(diǎn)之間聯(lián)系亦不十分密切。
比如，含有“有機”文字的商標，在第4類(lèi)的商品上的注冊，由于在一般公眾的概念中“有機”通常形容的是食品類(lèi)的大米、蔬菜等，且“有機”沒(méi)有指向商品的原料、重量、功能、用途等特點(diǎn)，并不是消費者對第4類(lèi)商品的常用描述方式。
再次，商標雖含有部分的直接表示用語(yǔ)，但商標整體顯著(zhù)性并未減弱
例如，第16648178號“大奶罐”、第11846654號 “牛奶罐子”均使用在第3類(lèi)的商品上，雖有“奶”表示商品的原料，但是“大奶罐”、“牛奶罐子”整體上具有特殊的設計，體現了申請人的創(chuàng )意，因此，即使含有直接表示用語(yǔ)“奶”，整體上仍具有可以將商品進(jìn)行區分的顯著(zhù)作用，同樣也是符合《商標法》中關(guān)于商標注冊的相關(guān)規定，依然可以作為商標進(jìn)行注冊。
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