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文/北京市集佳律師事務(wù)所 王若婧
商標的顯著(zhù)特征是指商標應當具備區分和指示商品來(lái)源的特征。以文字商標為例，按照顯著(zhù)性的高低，通?？梢跃唧w分為臆造詞、任意詞、暗示詞、描述詞、通用詞。上述五種詞匯中，前三種在同商品或服務(wù)結合使用時(shí)，由于它們與所指定的商品或服務(wù)沒(méi)有直接的聯(lián)系，消費者一般容易認為他們是在標識這一商品或服務(wù)的出處，這些標志因而具備固有顯著(zhù)性，可以作為商標受到保護。第四種標志為直接表示商品或服務(wù)特性或品質(zhì)的詞匯，消費者一般不會(huì )同特定的出處聯(lián)系在一起，因而不具有顯著(zhù)性。最后一種是指商品或服務(wù)的通用名稱(chēng)，通用名稱(chēng)與特有名稱(chēng)相對，是指法律法規的規定或某一行業(yè)所共有的，反映一類(lèi)商品與另一類(lèi)商品之間根本區別的規范化的名稱(chēng)。由于通用名稱(chēng)不可能起到商標的區分作用，所以通用名稱(chēng)不能作為商標受到保護。
在上述五類(lèi)商標中，暗示性詞匯構成的商標與描述性詞匯構成的商標的界限最易產(chǎn)生爭議，對于暗示性商標而言，可以作為商標注冊和使用，而對于描述性商標而言，則要接受《商標法》第十一條第一款的審查。實(shí)踐中，尤其是在駁回復審案件中，基于《商標法》第十一條第一款被駁回的案件中，經(jīng)常需要通過(guò)對某一商標是暗示性商標還是描述性商標作出認定，進(jìn)而作出是否予以初審公告的決定。 本文將結合兩件駁回復審案件，以期對暗示性商標與描述性商標的認定標準作出厘清。
案例一：
申請商標 廣東賽曼投資有限公司2015年12月9日在第36類(lèi)的“保險承保,電子轉賬,網(wǎng)上銀行,資本投資,分期付款的貸款,銀行,金融服務(wù),抵押貸款,不動(dòng)產(chǎn)管理,信托”服務(wù)上申請注冊第16571077號“缺錢(qián)么”，國家商標局認為，該商標缺乏顯著(zhù)性，不得作為商標注冊。因此，將該商標予以駁回。申請人不服，向商評委申請復審。商評委于2016年9月5日作出決定，申請商標予以初審公告。
案例二：
申請商標 格林美股份有限公司2016年5月9日在第40類(lèi)的“定做材料裝配（替他人）,材料處理信息,金屬處理,廢物和垃圾的回收利用,廢物和垃圾的焚化,廢物和可回收材料的分類(lèi)（變形）,凈化有害材料,廢物和垃圾的銷(xiāo)毀,廢物處理（變形）,能源生產(chǎn)”服務(wù)上申請注冊第17380193號“回收哥”商標，該商標同樣以《商標法》第十一條予以駁回。申請人不服，向商評委申請復審。商評委于2016年12月11日作出決定，申請商標予以初審公告。
上述案件中，申請商標均為暗示性商標。將暗示性詞匯作為商標使用，存在諸多好處，如便于消費者理解和記憶商標及商品，便于宣傳推廣及快速進(jìn)入市場(chǎng)。但如若未把握好“暗示”的度，則可能成為描述性商標。
判斷某一標識屬于暗示性商標還是描述性商標。北京知識產(chǎn)權法院近期的判決可以作為參考。
在深圳市大疆創(chuàng )新科技有限公司“FLYING CAMERA”商標駁回復審決定行政訴訟中1，對于判斷商標是否屬于直接描述性標識，法院提出了兩方面的考慮因素：第一，相關(guān)公眾看到該標識的第一認知。即如果相關(guān)公眾在看到某一標識時(shí)，無(wú)須想象即能判斷出其屬于對商品或服務(wù)特點(diǎn)的描述，則該標識為直接描述性標識。第二，是否屬于同業(yè)經(jīng)營(yíng)者描述該特點(diǎn)所使用的常用方式。即如果某一標識為同業(yè)經(jīng)營(yíng)者用來(lái)描述此類(lèi)商品或服務(wù)功能、用途、特點(diǎn)的通常使用方式，則該標識為直接描述性標識。
在江西九華堂生物科技有限公司“視力健”商標駁回復審決定行政訴訟中2，法院認為：因直接描述性標志與暗示性標志對于商品或服務(wù)的特點(diǎn)均具有描述作用，因此，上述兩類(lèi)標志的區別并不在于相關(guān)公眾是否可以根據該標志理解出相應含義，而在于其是否采用了常規表達方式。通常情況下，如果該標志系對某一含義的“常規表達”，則可以認定其屬于直接描述性標志。否則，則可認定其屬于暗示性標志。
上述判決中的審查標準同樣適用于駁回復審案件。如在“缺錢(qián)么”駁回復審案件中，“缺錢(qián)么”為一個(gè)疑問(wèn)句式，將疑問(wèn)句作為商標使用具有一定的獨創(chuàng )性，相關(guān)公眾看到該標識并不能在第一時(shí)間就判斷出其使用的服務(wù)，并且“缺錢(qián)么”也并非同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者描述此類(lèi)服務(wù)的常用方式。同樣的，在“回收哥”駁回復審案件中，該詞匯并不屬于第40類(lèi)服務(wù)的常規表達方式，而是需要相關(guān)公眾進(jìn)行一定的聯(lián)想才能夠將商標與其指定服務(wù)的相聯(lián)系。因此，上述兩件商標通過(guò)駁回復審程序均獲得初審公告。
因此，描述性商標與暗示性商標對于商品或服務(wù)的特點(diǎn)均具有描述作用，在不同程序中，可能會(huì )得出不同的結論。但結合司法實(shí)踐和相關(guān)案例，從標志本身的獨創(chuàng )性、相關(guān)公眾的第一認知、同行業(yè)常用表達方式等方面出發(fā)，可以對描述性商標與暗示性商標作出一個(gè)較為準確的判斷。
注釋?zhuān)?/p>
詳見(jiàn)（2016）京73行初272號判決書(shū)
詳見(jiàn)（2015）京知行初字第5848號判決書(shū)此篇文章由北京集佳知識產(chǎn)權代理有限公司版權所有,轉載請注明出處